Intangibilité de la formule de révision des prix : un dogme de plus en plus démenti ?

Crédit photo Esoxiste.com

Relayé par le site achatpublic.info dans sa brève du 11 mai, un récent arrêt de la cour administrative d’appel de Douai apporte un nouvel élément de réponse à la question de savoir si les clauses financières d’un marché peuvent être modifiées par les parties (CAA Douai, 26 avril 2022, n° 20DA01405).

Dans cette affaire, le changement de base de l’indice TP09 en cours de marché était au cœur du débat contentieux. En effet, la nouvelle base 2010 a modifié la pondération respective des indices composant cet index. La part de l’indice bitume, inclus dans le poste « matériaux », est ainsi passée de 26 à 35 %. Par conséquent, la baisse de l’indice du bitume pendant l’exécution des travaux a majoré le montant de la révision négative des prix.

Relevant que le marché se contentait de faire référence à l’index TP09 sans mentionner la base retenue pour l’application de la clause de révision, la cour a jugé que la commune intention des parties n’était pas d’exclure l’application du TP09 en cas de modification de la pondération des indices le composant.

Le juge d’appel ajoute, ce qui mérite particulièrement notre intérêt : « Il est constant qu’aucun avenant n’a par ailleurs été conclu pour déroger aux stipulations de l’article 3.4.4 du CCAP précité. Il ne résulte pas davantage de l’instruction que les parties aient entendu, même tacitement, modifier la clause de révision des prix telle qu’initialement fixée à la suite de la publication de l’avis INSEE ».

Précisons que l’article 3.4.4 du CCAP en cause définissait la clause de révision.

Ainsi, selon la cour administrative d’appel de Douai, il n’est pas exclu que les parties au marché puissent convenir d’amender les modalités de révision des prix convenues initialement dans le contrat, lorsqu’une circonstance nouvelle remet en cause l’équilibre contractuel.

Si l’on transpose cet arrêt dans le cadre du droit positif, les ajustements en question de la clause de révision devraient certes s’inscrire dans l’un des cas au titre desquels le code de la commande publique autorise la modification du marché.

Ainsi, pour ce qui concerne les contrats en cours, en cette période de bouleversement des conditions économiques dans lesquelles certains marchés s’exécutent, les articles R.2194-5 et R.2194-8 du code de la commande publique semblent pouvoir être mobilisés à cette fin : les dispositions de ces articles ne limitent pas la nature des clauses du marché susceptibles d’être modifiées.

Arnaud LATRECHE

Intangibilité des prix en période de crise : état du droit ou croyance ?

La doctrine du Ministère de l’Economie, des Finances et de la Relance est sans équivoque :

  • Ainsi, en l’absence de clause de révision de prix ou de réexamen, une modification du prix porterait atteinte aux conditions de la mise en concurrence (CE, 15 février 1957, Etablissement Dickson)” (Fiche technique – Les marchés publics confrontés à la flambée des prix et au risque de pénurie des matières premières – 18/02/2022 – page 4).
  • En raison du caractère en principe intangible du prix contractualisé, une clause de révision ne peut être ni modifiée ni introduite en cours d’exécution du marché (CE 15 février 1957, Etablissement Dickson) si le contrat n’en a pas expressément prévu la possibilité et les modalités par une clause de réexamen (article R. 2194-1 et 1° de l’article R. 2194-6 du code de la commande publique)” (Réponse à QE n° 40503 du 03/08/2021).
  • Le prix contractualisé est intangible, ainsi que les conditions de son évolution prévue à la signature du contrat, et aucune des parties au contrat ne peut les modifier (CE, 9 mars 1951, Didona (sic)) (Fiche Le prix dans les marchés publics – Guide et recommandations, avril 2013,page 66).

Pourtant, la lecture des décisions Etablissement Dickson et Didonna susvisées semble révéler une portée différente de celle avancée par Bercy.

Quelle est la décision du Conseil d’Etat dans ces deux affaires ?

  • ” (…) la circonstance que les formules susmentionnées de révision des prix n’auraient pas assuré une exacte compensation des augmentations des charges supportées par le fournisseur n’est pas de nature à ouvrir à ce dernier un droit à indemnité, en l’absence de bouleversement de l’économies des marchés (…)” (CE, 15 février 1957, Etablissement Dickson, n° 14891)
  • ” (…) la circonstance [que des travaux semblables aient été payés à un prix supérieur] ne saurait justifier la modification des prix portés au marché conclu entre l’Algérie et le sieur Didonna, prix qui, en l’absence d’une sujétion imprévisible non démontrée en l’espèce, sont immuables et lient les parties” (CE, 9 mars 1951, Sieur Didonna, n° 86.405, rec. Lebon p. 148).

Des sujétions imprévisibles permettraient ainsi de déroger au principe de l’intangibilité des prix.

Au-delà du droit à indemnisation qu’ouvre la théorie de l’imprévision, et sous réserve de jurisprudences contraires (dont l’AAP serait preneuse…), notre logiciel de pensées concernant la question de l’intangibilité des prix en période de crise mériterait peut-être une update.

Arnaud LATRECHE – 31 mars 2022

Respect des principes républicains par les prestataires de services publics

La loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République a été publiée au JO du 25 août 2021.

En vertu de l’article 1 de cette loi, lorsqu’un contrat de la commande publique confie à son titulaire tout ou partie de l’exécution d’un service public, ce dernier est tenu de respecter les principes d’égalité des usagers, de laïcité et de neutralité.

A ce titre, lorsque ceux-ci sont affectés à l’exécution du service public, le titulaire doit veiller à ce que ses salariés, toutes personnes sur lesquelles il exerce un autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction, mais également toute personne à laquelle il confie une partie de l’exécution du service public concerné (sous-traitants ou sous-concessionnaires) :

  • s’abstiennent de manifester leurs opinions politiques ou religieuses ;
  • traitent de façon égale toutes les personnes ;
  • respectent leur liberté de conscience et leur dignité.

Les contrats doivent comporter des clauses rappelant aux titulaires ces obligations, et qui définissent les moyens de contrôle et les sanctions en cas de manquements.

Le titulaire doit également communiquer à l’acheteur les contrats de sous-traitance ou de sous-concessions dont l’objet est de confier une partie de la mission de service public.

L’obligation de prévoir les clauses susvisées s’appliquent aux contrats mis en consultation à compter du 25 août 2021.

Les contrats en cours au 25 août 2021 devront être mis en conformité : leur modification devra intervenir au plus tard le 24 août 2022 afin d’inclure les clauses en question.

Toutefois, les contrats en cours arrivant à échéance avant le 25 février 2023 ne sont pas soumis à cette obligation de mise en conformité.

Le CCAG applicable aux marchés publics de fournitures courantes et services pourrait utilement être complété par une clause type en ce sens…

Arnaud LATRECHE

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