Travaux à prix ferme : inacceptable économiquement, interdit juridiquement

Savez-vous que le Code de la commande publique interdit de conclure à un marché public de travaux à prix simplement ferme ?

Et oui, l’article R.2112-10 de ce code impose, au minimum, de prévoir un prix ferme actualisable : “Lorsqu’un marché est conclu à prix ferme (…) pour des travaux, ses clauses doivent prévoir les modalités d’actualisation de son prix“.

Cette obligation s’applique à tous les marchés publics de travaux, peu importe :

  • la procédure de passation (procédure adaptée, procédure formalisée, procédure sans mise en concurrence) ;
  • la forme de l’engagement contractuel (acte d’engagement, lettre de commande, devis…).

Cependant, ce minimum juridique ( actualisation du prix ferme) est loin d’être LA solution adaptée pour répercuter, sur les prix du marché, les effets de la fluctuation des conditions économiques pendant la durée du chantier : seule une révision des prix permet d’atteindre cet objectif !

Arnaud LATRECHE – 26 avril 2022

Pénalités de retard : quand la dérogation au CCAG leur confère un caractère excessif

Depuis la décision “Centre hospitalier interdépartemental de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent” du Conseil d’Etat (CE, 19 juillet 2017, n° 392707), la possibilité pour le juge de moduler l’application des pénalités de retard obéit à plusieurs conditions :

  • une demande en ce sens ;
  • la démonstration du caractère excessif ou dérisoire du montant des pénalités ; quatre facteurs sont alors pris en considération :
    • la part du montant des pénalités par rapport au montant du marché,
    • l’importance du retard imputable à l’entreprise par rapport au délai contractuel,
    • les pratiques observées sur des marchés comparables,
    • les caractéristiques particulières du marché en cause.

Un arrêt du 14 mars 2022 de la cour administrative d’appel de Marseille (CAA Marseille, 14 mars 2022, n° 20MA04339) apporte un éclairage intéressant quant aux modalités de prise en compte par le juge des pratiques observées sur des marchés comparables.

Dans l’affaire jugée, 4 639 237,78 euros de pénalités de retard étaient en jeu, soit un peu plus de 48 % du montant du marché (9 644 985 euros). Le montant de cette pénalité sanctionnait 481 jours de retard sur un délai contractuel de 178 semaines (soit un dépassement du délai contractuel à hauteur de 39 %).

Par une approche inédite, le juge d’appel marseillais va considérer que la formule de calcul des pénalités de retard prévue par le CCAG MI en vigueur, “(V x R) / 3 000“, constitue le mode de calcul applicable dans des marchés comparables.

Ajoutons que selon la formule de calcul du CCAG MI, le montant des pénalités aurait été de 1 546 412,59 euros (soit 16 % du montant du marché pour un retard à hauteur de 39 % du délai contractuel).

Dès lors, selon le juge, le CCAP du marché ayant dérogé au CCAG en retenant la formule “(V x R) / 1 000“, le montant des pénalités qui en résulte est excessif au regard du montant qui aurait été applicable dans des marchés comparables, sur la base du CCAG MI. Le montant des pénalités est ainsi ramené à 2 000 000 euros, soit un peu plus de 20 % du montant du marché.

La position du juge peut surprendre. En effet, elle pourrait être comprise comme l’affirmation, discutable, que le mode de calcul des pénalités de retard prévu par le CCAG constitue une norme contractuelle, rarement écartée en pratique dans des marchés comparables. Toutefois, l’excès que dénonce le juge ne réside pas tant dans le fait d’avoir dérogé au CCAG, que d’avoir retenu un dénominateur de valeur 1 000 au lieu de 3 000. La preuve en est que le montant rectifié des pénalités ne correspond pas à l’application de la formule du CCAG.

Cette approche du juge soulève néanmoins la question de l’ampleur des dérogations que les acheteurs peuvent valablement apporter aux modes de calcul et au montant des pénalités prévus par les CCAG. Par analogie, elle semble également ouvrir la voie à de possibles remises en cause des taux de plafonnement des pénalités de retard qui seraient supérieurs aux 10 % fixés par les CCAG.

A suivre donc….

Arnaud LATRECHE – 25 mars 2022

Identité du futur opérateur attributaire du marché : l’incertitude est la règle !

A l’exception des marchés publics susceptibles d’être attribués sans mise en concurrence préalable (articles R.2122-1 à R.2122-11 CCP), lorsqu’il rédige les documents de consultation, l’acheteur ne saurait avoir déjà choisi l’opérateur qu’il entend retenir. La définition des obligations contractuelles, le choix des critères et sous-critères de jugement des offres par l’acheteur ne sauraient lui permettre d’identifier ab initio l’opérateur qui sera en capacité de satisfaire les stipulations du contrat, ou qui obtiendra nécessairement le meilleur positionnement sur les critères.

L’identité de cet opérateur doit demeurer incertaine à ce stade de la préparation de la passation du marché. A défaut, l’acheteur méconnaît son obligation d’impartialité, laquelle justifie à elle seule l’annulation du marché.

Rappel de ce principe essentiel par un arrêt du 17 décembre 2021 de la cour administrative d’appel de Paris (CAA Paris, 17 décembre 2021, n° 19PA03448).

Arnaud LATRECHE – 02/03/2022

Loi “RPR” du 24 août 2021 : Proposition de clause pour les contrats de services publics

La loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République (dite loi “RPR”) impose l’insertion de clauses dans les contrats confiant tout ou partie de l’exécution d’un service public (pour en savoir plus)

L’AAP propose la clause suivante à cette fin :

Cette clause est un exemple : sa formulation nécessite sans doute des adaptations selon les contrats concernés. Bien évidement, nous sommes à l’écoute de vos remarques sur celle-ci.

Nous vous rappelons que les contrats de services publics mis en consultation depuis le 25 août 2021 doivent comporter des clauses de ce type. Quant aux contrats en cours dont l’échéance interviendra à compter du 25 février 2023, ils doivent être modifiés afin d’intégrer ces clauses, au plus tard le 24 août 2022.

Arnaud LATRECHE

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