Modification “sèche” des clauses financières : c’est possible !

Il était attendu. Il n’a pas déçu. Saisi pour avis par la DAJ de Bercy en juin dernier afin de savoir, notamment, si le Code de la commande publique permettait, en cas de circonstances exceptionnelles, de modifier les clauses financières initiales du marché, le Conseil d’Etat répond sans hésitation par l’affirmative (avis du Conseil d’Etat du 15 septembre 2022).

Certains de ceux qui, en toute bonne foi, percevaient le principe d’intangibilité des prix comme s’opposant à la modification des seules clauses financières (à l’instar de la position du Gouvernement) pourraient percevoir cet avis comme une remise en cause ou atténuation du principe d’intangibilité des prix, voire une évolution de la jurisprudence du Conseil d’Etat. Certains commentateurs se sont d’ores-et-déjà exprimés en ce sens.

Le Code de la commande publique ne l’a jamais interdit…

Nous pensons qu’il n’en est rien. Par cet avis, le Conseil d’Etat ne remet pas en cause le principe d’intangibilité des prix, il explique sa portée. Ce principe s’oppose certes à ce que l’une des parties seulement impose unilatéralement à l’autre une modification des conditions financières du marché. Mais il ne s’oppose pas à ce que les parties conviennent de modifier les clauses financières (prix, révision…) en respectant les conditions de modification des marchés posées par le Code de la commande publique. Ce code ne limite donc pas la nature des clauses du contrat susceptibles d’être modifiées.

Extraits choisis de l’avis :

“(…) il ne résulte pas des dispositions du code de la commande publique (…) que les modifications des marchés et des concessions qu’elles autorisent et encadrent ne peuvent porter que sur les caractéristiques ou les conditions d’exécution des prestations initialement convenues, et non sur les clauses financières (…), de sorte que serait prohibée une modification des seules clauses financières (modification “sèche” du prix)” (page 3).

Afin de remédier à une situation résultant de circonstances imprévisibles, il est possible, en premier lieu, de modifier les marchés (…). (…) ces modifications peuvent concerner, sur le fondement des dispositions du code de la commande publique, sous réserve qu’elles ne changent pas la nature globale du contrat, tant les caractéristiques et conditions d’exécution des prestations que le prix ou les tarifs, leur montant ou les modalités de leur détermination, ou encore la durée initialement convenus. Les contrats peuvent aussi être modifiés afin d’y introduire une clause de variation de prix ou de réexamen si le contrat n’en contient pas, ou de faire évoluer une clause existante qui se serait révélée insuffisante” (page 7).

Il est difficile d’être plus clair.

…Ni davantage la jurisprudence

Quant à la jurisprudence antérieure du Conseil d’Etat, elle permettait d’ores-et-déjà d’aboutir à cette conclusion. Cet avis n’est donc pas un revirement de la position du Conseil d’Etat au contentieux :

Au demeurant, s’il ressort de la jurisprudence administrative qu’en principe les prix prévus et les autres clauses financières lient les parties, ce dont il se déduit que le cocontractant de l’administration n’a pas de droit à leur modification, des décisions du Conseil d’Etat statuant au contentieux (…) ont admis, dans des circonstances particulières, que le caractère définitif des prix stipulés ne s’oppose pas de manière absolue à leur modification” (page 4).

Le Conseil d’Etat fait ainsi référence, notamment, à ses décisions “Société Area Impianti” validant la transformation d’un prix révisable en un prix ferme (CE, 20 décembre 2017, n° 408562) et “SHAM” admettant l’augmentation de la prime d’un marché d’assurance (CE, 16 mai 2022, n° 459408).

Cet avis du Conseil d’Etat illustre avec force cette règle essentielle de notre droit : ce qui n’est pas interdit, est autorisé.

Voir sur le même sujet, l’analyse de l’AAP réalisée préalablement à l’avis du Conseil d’Etat.

Arnaud LATRECHE – 22 septembre 2022

Fiche de la DAJ sur l’application de la loi “RPR” : quelques remarques

Publiée le 16 août, à une semaine de l’échéance imposée par la loi pour la modification des contrats en cours, la fiche de la DAJ de Bercy relative à la mise en oeuvre de l’article 1 de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 est la bienvenue.

A ce sujet, la fiche aurait peut-être pu rappeler que les contrats en cours devaient être modifiés au plus tard le 24 août 2022, sauf si leur échéance intervient avant le 25 février 2023.

Par ailleurs, le point 3 de la fiche comporte une certaine ambiguïté et peut prêter à confusion.

Aucune obligation de contrôle au stade “candidatures”…

En effet, qu’il s’agisse des marchés ou des concessions, la loi du 24 août 2021 n’impose aucunement que l’analyse des candidatures porte sur l’aptitude des opérateurs à respecter les obligations de laïcité et de neutralité.

Dès lors, le postulat selon lequel, d’après l’intitulé du titre 3 de la fiche, une “prise en compte des obligations d’égalité, de neutralité et de laïcité lors de la mise en concurrence” serait obligatoire (page 5) mérite d’être tempéré.

La fiche admet d’ailleurs que le contrôle du respect de ces obligations par les opérateurs au stade de l’analyse de leur candidature est limité, au regard des documents et renseignements restreints que l’acheteur ou l’autorité concédant est en droit d’exiger dans le dossier de candidatures.

…ni davantage au titre du jugement des offres

En outre, l’acheteur ou l’autorité concédante doit certes définir des clauses contractuelles rappelant aux titulaires des contrats concernés les obligations résultant de la loi du 24 août 2021, et définissant les moyens de contrôle ainsi que les sanctions encourues en cas de manquements.

Toutefois, contrairement à ce que peut laisser sous-entendre le libellée du titre 3.2 de la fiche (page 7), légalement, il n’existe aucune “nécessité d’examiner le respect des obligations d’égalité, de neutralité et de laïcité lors de l’examen des offres“.

La fiche de la DAJ avance également que “l’acheteur ou l’autorité concédante examine si les offres proposées sont conformes aux exigences du cahier des charges, y compris celles relatives au respect des principes d’égalité, de neutralité et de laïcité” (page 7).

Pourtant, la loi n’attend pas de l’acheteur ou l’autorité concédante qu’il ou elle vérifie la “conformité des offres” avec les obligations relatives au respect des principes susvisés, définies par le contrat.

Relevons d’ailleurs qu’aucun contrôle de la conformité des offres, à proprement parler, n’est exigé par le Code de la commande publique (un tel contrôle ne saurait être assimilé à un critère de jugement des offres).

La loi RPR n’exige pas davantage que l’acheteur ou l’autorité concédante fonde l’analyse des offres sur un critère ou un sous-critère en rapport avec le respect des principes d’égalité, de neutralité et de laïcité.

Il ne s’agit là que de simples facultés, qui peuvent s’avérer pertinentes au demeurant pour certains contrats.

La reconnaissance de cette possibilité est d’ailleurs évoquée par la fiche : “Par conséquent, lors de l’examen des offres, les acheteurs et les autorités concédantes peuvent [Mis en gras par nos soins], lorsque le respect des principes d’égalité, de neutralité et de laïcité est requis par la loi et sous réserve de respecter le principe de proportionnalité, utiliser un critère portant sur la façon dont le titulaire va contrôler le respect de ces principes, effectuer un reporting auprès de l’acheteur, etc.”.

Enfin, l’AAP salue le modèle de clause mis à la disposition des acheteurs par la DAJ afin de les accompagner lors de la rédaction de leurs contrats ou avenants. Certaines parties de cette clause paraissent inspirées de celle que l’AAP a publiée le 13 septembre 2021.

Arnaud LATRECHE – 30/08/2022

Travaux à prix ferme : inacceptable économiquement, interdit juridiquement

Savez-vous que le Code de la commande publique interdit de conclure à un marché public de travaux à prix simplement ferme ?

Et oui, l’article R.2112-10 de ce code impose, au minimum, de prévoir un prix ferme actualisable : “Lorsqu’un marché est conclu à prix ferme (…) pour des travaux, ses clauses doivent prévoir les modalités d’actualisation de son prix“.

Cette obligation s’applique à tous les marchés publics de travaux, peu importe :

  • la procédure de passation (procédure adaptée, procédure formalisée, procédure sans mise en concurrence) ;
  • la forme de l’engagement contractuel (acte d’engagement, lettre de commande, devis…).

Cependant, ce minimum juridique ( actualisation du prix ferme) est loin d’être LA solution adaptée pour répercuter, sur les prix du marché, les effets de la fluctuation des conditions économiques pendant la durée du chantier : seule une révision des prix permet d’atteindre cet objectif !

Arnaud LATRECHE – 26 avril 2022

Pénalités de retard : quand la dérogation au CCAG leur confère un caractère excessif

Depuis la décision “Centre hospitalier interdépartemental de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent” du Conseil d’Etat (CE, 19 juillet 2017, n° 392707), la possibilité pour le juge de moduler l’application des pénalités de retard obéit à plusieurs conditions :

  • une demande en ce sens ;
  • la démonstration du caractère excessif ou dérisoire du montant des pénalités ; quatre facteurs sont alors pris en considération :
    • la part du montant des pénalités par rapport au montant du marché,
    • l’importance du retard imputable à l’entreprise par rapport au délai contractuel,
    • les pratiques observées sur des marchés comparables,
    • les caractéristiques particulières du marché en cause.

Un arrêt du 14 mars 2022 de la cour administrative d’appel de Marseille (CAA Marseille, 14 mars 2022, n° 20MA04339) apporte un éclairage intéressant quant aux modalités de prise en compte par le juge des pratiques observées sur des marchés comparables.

Dans l’affaire jugée, 4 639 237,78 euros de pénalités de retard étaient en jeu, soit un peu plus de 48 % du montant du marché (9 644 985 euros). Le montant de cette pénalité sanctionnait 481 jours de retard sur un délai contractuel de 178 semaines (soit un dépassement du délai contractuel à hauteur de 39 %).

Par une approche inédite, le juge d’appel marseillais va considérer que la formule de calcul des pénalités de retard prévue par le CCAG MI en vigueur, “(V x R) / 3 000“, constitue le mode de calcul applicable dans des marchés comparables.

Ajoutons que selon la formule de calcul du CCAG MI, le montant des pénalités aurait été de 1 546 412,59 euros (soit 16 % du montant du marché pour un retard à hauteur de 39 % du délai contractuel).

Dès lors, selon le juge, le CCAP du marché ayant dérogé au CCAG en retenant la formule “(V x R) / 1 000“, le montant des pénalités qui en résulte est excessif au regard du montant qui aurait été applicable dans des marchés comparables, sur la base du CCAG MI. Le montant des pénalités est ainsi ramené à 2 000 000 euros, soit un peu plus de 20 % du montant du marché.

La position du juge peut surprendre. En effet, elle pourrait être comprise comme l’affirmation, discutable, que le mode de calcul des pénalités de retard prévu par le CCAG constitue une norme contractuelle, rarement écartée en pratique dans des marchés comparables. Toutefois, l’excès que dénonce le juge ne réside pas tant dans le fait d’avoir dérogé au CCAG, que d’avoir retenu un dénominateur de valeur 1 000 au lieu de 3 000. La preuve en est que le montant rectifié des pénalités ne correspond pas à l’application de la formule du CCAG.

Cette approche du juge soulève néanmoins la question de l’ampleur des dérogations que les acheteurs peuvent valablement apporter aux modes de calcul et au montant des pénalités prévus par les CCAG. Par analogie, elle semble également ouvrir la voie à de possibles remises en cause des taux de plafonnement des pénalités de retard qui seraient supérieurs aux 10 % fixés par les CCAG.

A suivre donc….

Arnaud LATRECHE – 25 mars 2022

Identité du futur opérateur attributaire du marché : l’incertitude est la règle !

A l’exception des marchés publics susceptibles d’être attribués sans mise en concurrence préalable (articles R.2122-1 à R.2122-11 CCP), lorsqu’il rédige les documents de consultation, l’acheteur ne saurait avoir déjà choisi l’opérateur qu’il entend retenir. La définition des obligations contractuelles, le choix des critères et sous-critères de jugement des offres par l’acheteur ne sauraient lui permettre d’identifier ab initio l’opérateur qui sera en capacité de satisfaire les stipulations du contrat, ou qui obtiendra nécessairement le meilleur positionnement sur les critères.

L’identité de cet opérateur doit demeurer incertaine à ce stade de la préparation de la passation du marché. A défaut, l’acheteur méconnaît son obligation d’impartialité, laquelle justifie à elle seule l’annulation du marché.

Rappel de ce principe essentiel par un arrêt du 17 décembre 2021 de la cour administrative d’appel de Paris (CAA Paris, 17 décembre 2021, n° 19PA03448).

Arnaud LATRECHE – 02/03/2022

Loi “RPR” du 24 août 2021 : Proposition de clause pour les contrats de services publics

La loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République (dite loi “RPR”) impose l’insertion de clauses dans les contrats confiant tout ou partie de l’exécution d’un service public (pour en savoir plus)

L’AAP propose la clause suivante à cette fin :

Cette clause est un exemple : sa formulation nécessite sans doute des adaptations selon les contrats concernés. Bien évidement, nous sommes à l’écoute de vos remarques sur celle-ci.

Nous vous rappelons que les contrats de services publics mis en consultation depuis le 25 août 2021 doivent comporter des clauses de ce type. Quant aux contrats en cours dont l’échéance interviendra à compter du 25 février 2023, ils doivent être modifiés afin d’intégrer ces clauses, au plus tard le 24 août 2022.

Arnaud LATRECHE

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