Catégorie : Candidatures / Offres

Quelques remarques à propos de la récente fiche de la DAJ de Bercy relative aux méthodes de notation du critère « prix ».

On ne peut que saluer une nouvelle fois la volonté de pédagogie et d’accompagnement dont la DAJ fait preuve.

Une position contraire au Code de la commande publique ?

Cependant, une des affirmations que contient cette fiche en note de bas de page interroge.

Selon la note n° 4, « sont contraires au droit de la commande publique, notamment les critères de sélection suivants : la méthodologie commerciale, à l’organisation du candidat, ou encore aux moyens humains et techniques affectés au marché ».

Selon la DAJ, l’acheteur ne pourrait donc valablement retenir comme critère de jugement des offres l’organisation du candidat, ni les moyens humains et techniques affectés au marché.

Ce postulat semble contradictoire avec le 2° de l’article R.2152-7 du CCP.

Ce dernier liste en effet parmi les critères d’attribution « c) l’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché ».

Le Conseil d’Etat a par ailleurs jugé que, sous réserve qu’il soit lié à l’objet du marché et qu’il ne soit pas discriminatoire, l’acheteur peut retenir un critère ou un sous-critère relatif aux moyens en personnel et matériel affectés par le candidat à l’exécution des prestations afin d’en garantir la qualité technique (CE, 13 juin 2016, n° 396403 – CE, 11 mars 2013, n° 364706).

A moins qu’il ne s’agisse là que d’une simple erreur de plume, la doctrine de la DAJ apparaît plus restrictive que le Code et la jurisprudence du Conseil d’Etat.

Bonne ou mauvaise formule ?

En outre, nous attirons l’attention des acheteurs sur l’un des effets de la méthode de notation linéaire que propose la DAJ. Comme elle le relève à juste titre, cette formule conduit à attribuer systématiquement la note 0 à l’offre dont le prix est le plus élevé, quel que soit l’écart de ce prix avec le prix le plus bas.

Cette formule s’avère donc très risquée, notamment, lorsque deux offres seulement sont présentées avec un écart de prix très faible. A titre d’exemple, une offre de prix à 100 euros obtiendrait la note maximale, et une offre de prix à 101 euros obtiendrait la note 0.

Dans une telle situation, il est plus que probable que le juge sanctionne l’application de cette formule, comme il l’a déjà fait s’agissant de formules qui produisaient cet effet (CE, 24 mai 2017, n° 405787 – CAA Paris, 8 février 2016, n° 15PA02953).

Enfin, le conseil de la DAJ invitant l’acheteur à tester différentes formules avant le lancement de la consultation selon l’hétérogénéité des prix peut effectivement présenter un intérêt.

Avec cette limite toutefois : l’acheteur ne sait pas combien d’offres il recevra, et quels seront les prix (en principe…).

Dans la mesure où la formule de notation devra, à défaut d’être mentionnée dans le RC, être définie avant l’ouverture des offres (selon toute vraisemblance…), l’acheteur pourra difficilement avoir la garantie qu’il choisira la formule la plus adaptée.

La formule classique, à défaut d’être parfaite, n’est pas si mal.

Arnaud LATRECHE

Relayé par lemoniteur.fr, un jugement du tribunal administratif de Caen du 29 juillet 2022 (n° 2101168) illustre les conséquences de l’obligation de signer électroniquement les offres, posée par le règlement de consultation :

• l’acte d’engagement qui n’est pas signé électroniquement rend l’offre irrégulière, peu importe que ce document comporte une signature manuscrite ;

• cette irrégularité peut, semble-t-il, être régularisée.

Rappelons que le Code de la commande publique n’impose pas la signature de l’offre.

L’opportunité d’exiger alors une telle formalité dans le règlement de consultation mérite sans doute d’être débattue à l’aune des conséquences qu’en tire le juge.

On peut comprendre que certains acheteurs exigent la signature des offres par l’ensemble des soumissionnaires, redoutant que, à défaut, l’opérateur attributaire puisse tarder à signer l’acte d’engagement (volontairement ou non !) et retarder ainsi le début d’exécution des prestations.

Toutefois, l’exigence de signature de l’offre pourrait soulever une question, qui n’était pas soumise au tribunal faute de moyen en ce sens soulevé par la société requérante : l’acheteur peut-il valablement imposer une telle condition, plus restrictive que le code, et restreindre ainsi la liberté d’accès à la commande publique ?

Arnaud LATRECHE – 12/08/2022

Constituent une infraction au sens de l’article L313-4 du code des juridictions financières, l’attribution et le paiement d’un marché public à une société qui n’a pas produit les documents requis permettant d’analyser les capacités techniques, professionnelles et financières du sous-traitant déclaré dans son offre.

Conséquence : condamnation de la DGS par la Cour de discipline budgétaire et financière (CDBF), celle-ci étant signataire du rapport de présentation et auteure de la décision d’attribution du marché (CDBF, 14 juin 2021, n° 251-826).

Relayée par le blog du cabinet d’avocats Landot & Associés, cette affaire donne une nouvelle portée à l’analyse des candidatures, étape parfois reléguée au second plan lors de la passation des marchés, ainsi qu’à la responsabilité qu’endossent les signataires des documents procéduraux.

Arnaud LATRECHE