Question : Notre collectivité est régulièrement confrontée lors de l’analyse des offres, notamment dans le cadre des procédures dans lesquelles la négociation est admise, à des difficultés d’appréciation des possibilités de régularisation des offres de certains candidats.
En effet, le dernier alinéa de l’article R 2152-1 du Code de la commande publique (CCP) prévoit que : “Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées”.
Par ailleurs, conformément à l’article R. 2152-2 du CCP :
“Dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.
La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles”.
Il ressort ainsi de la lecture conjointe de ces deux dispositions précitées qu’en procédant à la régularisation des offres dans le cadre de la négociation, le pouvoir adjudicateur ne saurait permettre aux candidats de modifier les caractéristiques substantielles de leurs offres.
Or, la notion de “caractéristiques substantielles” n’est pas définie en tant que telle par le CCP. Pour sa part, la Cour administrative d’appel de Paris a pu juger que :
“Si, dans les procédures d’appel d’offre, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l’offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu’elle n’est pas anormalement basse, la régularisation ne doit pas avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles, c’est à dire ses éléments déterminants pour la comparaison des offres, en méconnaissance des principes d’égalité de traitement et de transparence” (CAA Paris, 5 juillet 2024, n° 22PA00120)
Aucune décision ne vient à ce jour définir ces éléments déterminants, même si le Conseil d’Etat admet que la régularisation ne doit pas aboutir à la présentation d’”une offre entièrement nouvelle”.
Au sein de nos services, la question a ainsi pu se poser lorsque, dans son offre, l’un des candidats ne remplit pas un sous-critère (valant 40 points sur 100) de la valeur technique (pondérée à 85%).
Doit-on dans ce cas estimer qu’en lui permettant de procéder à cette régularisation, le candidat aura ainsi modifié les caractéristiques substantielles de son offre, en méconnaissance des dispositions susmentionnées du CCP ? La même question pourrait se poser également pour une modification du délai d’exécution.
Une interprétation au cas par cas doit ainsi intervenir de la part du pouvoir adjudicateur, souvent dans le contexte d’une absence de précédent jurisprudentiel.
Par voie de conséquence, la DAAP souhaiterait connaitre l’avis de l’Association des Acheteurs Publics en matière d’appréciation de la substantialité ou pas du processus de régularisation.
En vous remerciant par avance de votre réponse, je vous souhaite une bonne journée.
