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Association des Acheteurs Publics

Tribune

EDITO D'AVRIL 2018

EDITO D'AVRIL 2018

La maîtrise d'œuvre : du changement dans les procédures

La réglementation 2016 en matière de marchés publics n'en finit pas de nous étonner.

La maîtrise d'œuvre est un exemple parmi d'autres et est également concernée par quelques nouveautés dont une significative : le concours, tout comme le marché négocié qui en découle, ne font plus partie des procédures formalisées.

Le concours est désormais un mode de sélection d'un plan ou d'un projet et fait partie des techniques particulières d'achat prévues par le décret n° 2016-360.

En cas de désignation de lauréat(s), un marché négocié sans publicité et sans mise en concurrence devra être passé pour attribuer, au final, le marché de maîtrise d'œuvre.

Ce mode de sélection peut être utilisé quel que soit le montant du marché et quelle que soit la nature de l'opération.

Pour qu'un acheteur soumis à la loi MOP* signe un marché de maîtrise d'œuvre, il lui faut désormais opérer quelques déductions et croiser les informations disséminées entre les articles 8 de l'ordonnance n° 2015-899 et 30-I-6° et 88 à 90 du décret n °2016-360.

Voici un petit résumé de la démarche.

En premier lieu, il faut distinguer les opérations de constructions neuves de bâtiment, d'une part, et, d'autre part, les autres types d'opérations que sont la réhabilitation/réutilisation d'ouvrages, les projets urbains ou paysagers et les ouvrages d'infrastructure. Il est à noter que cette distinction n'a pas été modifiée par la nouvelle réglementation.

En second lieu, il faut déterminer le montant prévisionnel du marché de maîtrise d'œuvre, en y intégrant l'éventuelle prime (obligatoire en cas de remise de prestations) ainsi que la « marge » correspondant aux modifications à venir (et notamment celle qui permettra de définir le forfait définitif de rémunération du maître d'œuvre). Cette étape permettra ensuite de définir quelle procédure pourra être menée.

Ainsi, lorsque le montant estimé du marché de maîtrise d'œuvre est supérieur aux seuils européens, pour les opérations de bâtiment neuf, le concours restreint est la règle, suivi, en cas de désignation d'un ou plusieurs lauréats, d'un marché négocié sans publicité et sans mise en concurrence. Relevons au passage que, si plusieurs lauréats sont désignés, ceux-ci sont tous admis à négocier : il ne s'agira donc plus d'un marché négocié sans mise en concurrence. Par conséquent, des critères de jugement des offres devront avoir été déterminés ab initio pour anticiper ce cas de figure. Comme vu supra, il n'y a donc plus de procédure formalisée pour ces opérations.

Il en va différemment pour les autres opérations, pour lesquelles l'acheteur a le choix entre les différentes procédures formalisées (appel d'offres ; dialogue compétitif ; procédure concurrentielle avec négociations si des prestations de conception sont prévues au cahier des charges) et, également, le duo concours (ouvert ou restreint)/marché négocié.

S'agissant des collectivités territoriales, il est à noter que, quelle que soit la procédure (formalisée ou marché négocié), l'attribution du marché de maîtrise d'œuvre dont le montant est supérieur aux seuils européens relève de la compétence de la CAO, à l'instar des autres natures de prestations (fournitures, services et travaux).

Si le montant estimé du marché de maîtrise d'œuvres se trouve être en-deçà des seuils européens, quelle que soit la nature de l'opération, l'acheteur a le choix entre une procédure adaptée ou, là aussi, un concours (ouvert ou restreint)/marché négocié.

En revanche, les modalités de passation du concours ne sont pas modifiées par la nouvelle réglementation.

Autre changement notable dans les procédures propres à la maîtrise d'œuvre : le collège des « personnalités dont la participation présente un intérêt particulier » (article 22 du code des marchés publics) n'est plus évoqué à l'article 89 du décret qui aborde la composition du jury.

Les dispositions susvisées se contentent d'imposer un tiers au minimum de personnes qualifiées, indépendantes des participants au concours (désigné par l'exécutif). Par ailleurs, il est précisé que, s'agissant des collectivités territoriales, les membres élus de la CAO sont également membres du jury.

La nature ayant horreur du vide, la question se pose inévitablement de la possibilité d'inclure dans la composition du jury des personnes autres que celles listées à l'article 89 du décret : le ministère de l'économie, de l'industrie et du numérique y répond par l'affirmative (Réponse du 7 juillet 2016 à la question du sénateur Jean-Claude Carle). Eu égard au principe de libre détermination par l'acheteur des modalités du concours (posé par l'article 88 du décret), les personnes devant composer le jury citées par l'article 89 constitueraient dès lors des profils minimum attendus des jurés, sans pour autant interdire la participation d'autres personnes à d'autres titres.

S'il s'agit bien là de l'interprétation qu'il convient de donner à l'article 89 du décret, il pourrait être opportun de l'exprimer plus nettement. Le futur code de la commande publique offre l'occasion d'y procéder.

Enfin, l'exclusion du duo concours/marché négocié des procédures formalisées a un effet collatéral dans l'exécution du marché. En effet, le décret n°2016-33 du 20 janvier 2016 fixant la liste des pièces justificatives des dépenses des collectivités territoriales, établissements publics locaux et établissements de santé, publié avant le décret n°2016-360, ne détermine pas la liste des pièces à fournir pour l'exécution d'un marché négocié sans publicité et sans mise en concurrence. La rubrique 41 de l'annexe au décret n°2016-33 ne traite que des procédures adaptées (rubrique 412) et des procédures formalisées (rubrique 413), ce que ne sont ni le concours, ni le marché négocié.

En attendant l'éventuelle modification du texte, le comptable pourra toujours s'appuyer sur le point 4, « Définition et principes » en préambule de l'annexe au décret, pour demander les pièces justificatives qui lui permettront d'effectuer ses contrôles. A cet effet, il devra se référer à une dépense similaire répertoriée, puisque la dépense n'est pas prévue dans la liste.

Pour terminer, l'acheteur ne devra pas oublier de prévoir expressément, dans les CCAP de ses marchés de maîtrise d'œuvre, que l'avenant qui sera conclu en application de l'article 30-III du décret n°93-1268 du 29 novembre 1993, afin de déterminer le forfait définitif de rémunération, constitue une modification conformément aux dispositions de l'article 139-1° du décret n° 2016-360**. En l'absence de cette disposition, l'avenant ne pourra excéder le seuil européen applicable aux marchés de services et 10% du montant du marché initial, conformément aux dispositions de l'article 139-6° du décret n° 2016-360.

Agnès Lesca

Secrétaire Adjointe de l'AAP

* loi n°85-704 du 12 juillet 1085 relative à la maîtrise d'œuvre publique et ses relations avec la maîtrise d'œuvre privée, dite loi MOP

** Les modifications du marché sont possibles « quel qu'en soit leur montant, [lorsqu'elles] ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d'options claires, précises et sans équivoque.»

EDITO DE JANVIER 2018

Chers membres,
Chers collègues,

L'année 2018 vient tout juste de commencer que déjà celle-ci promet d'être riche en termes d'évolution de l'achat public.

En effet, déjà les nouveaux seuils (avis publié le 31/12/17 ici) sont applicables dès le premier janvier 2018, venant augmenter sensiblement le nombre de projets qui seront désormais soumis aux seules procédures adaptées (1).

Au 1^er octobre 2018, la dématérialisation totale des marchés publics deviendra réalité et peut-être que le code de la commande publique sera aussi au rendez-vous.

Cependant, pour réussir ces innovations et poursuivre la simplification engagée il convient aussi que nous soyons prêts et que l'acheteur soit force de proposition afin de mettre en œuvre un achat public performant et efficace dans sa collectivité ou établissement public.

La simplification n'est pas toujours mise en œuvre par les acheteurs.

Nous constatons en effet qu'encore trop de collectivités prennent des délibérations préalables pour « autoriser le maire à lancer le marché » ou que des commissions d'appel d'offres pratiquent toujours l'ouverture de candidatures en séance....Que des candidatures comportent toujours un bon nombre d'attestations en plus des formulaires simplifiés ou que la confusion est totale entre signature dématérialisée et document signé numérisé.

Toutes ces habitudes font perdurer les idées reçues tenaces, et la remarque « les marchés publics c'est long et compliqué » reste malheureusement d'actualité.

L'association des acheteurs publics entend bien être à vos côtés pour toutes vos propositions de mise en œuvre de la dématérialisation mais aussi de force de réseau afin de partager les bonnes pratiques de l'achat public.

Déjà nous vous donnons rendez-vous à Paris pour une matinée organisée par le MEDEF le 18 janvier (programme ici et inscription ici) puis le 23 janvier au Club marchés du Moniteur à Evry (programme ici) puis le 16 mars à Angers avec l'INSET pour une journée (actuellement en préparation) consacrée à l'achat public, et enfin, le 22 mars, au forum des acheteurs organisé par la gazette (programme ici)

Tous les membres du conseil d'administration et du bureau se joignent à moi pour vous remercier de votre fidélité et pour vous présenter une excellente année 2018.

Bonjour chez vous!

Alain BÉNARD
Président de l'AAP

(1)Petite subtilité signalée aux acheteurs : l'avis modifiant les seuils de procédure publié le 31 décembre 2017, n'a pas d'incidence sur les dispositions du CGCT quant aux seuils de transmission des contrats au contrôle de légalité (article D.2131-5-1).Ces derniers ont été modifiés par décret n°2015-1904 du 31 décembre 2015 et restent donc d'actualité (seuil de 209 000 € HT) puisque l'avis précité ne peut pas modifier le CGCT. Les collectivités doivent donc continuer à transmettre leurs marchés supérieurs à 209 000 € HT au Contrôle de légalité, tant que les dispositions du CGCT n'auront pas été modifiées.

EDITO DE DECEMBRE 2017

Le dilemme de la qualification des achats inférieurs à 25 000 euros

Par une réponse ministérielle[1] publiée le 24 août dernier, le ministère de l'Intérieur considère que l'obligation d'information des candidats évincés, résultant des articles 99 et 100 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, est applicable aux marchés d'un montant inférieur à 25 000 euros HT lorsque l'acheteur décide volontairement de mettre en concurrence ces marchés. Si cette doctrine apparaît incontestable en pratique, le ministère de l'Intérieur reste toutefois silencieux quant à son fondement juridique.

Et pour cause, la classification des marchés publics de moins de 25 000 euros HT pose question. Etant inclus dans la catégorie des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence (article 30-I-8° du décret), les achats inférieurs à 25 000 euros HT échappent au champ d'application des marchés conclus selon une procédure formalisée. Cette dernière catégorie est en effet limitativement constituée des procédures suivantes : appel d'offres ouvert ou restreint, procédure concurrentielle avec négociation, procédure négociée avec mise en concurrence préalable et dialogue compétitif (articles 25 et 26 du décret).

Par ailleurs, la mention des marchés d'un montant inférieur à 25 000 euros HT dans la liste des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables laisse à penser que ces achats ne relèvent pas davantage de la procédure adaptée (mapa), cette dernière étant présentée distinctement de la première, tant par l'article 42 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, que par les articles 27 et 30 du décret du 25 mars 2016.

Pour éclairer l'acheteur, il est intéressant de se pencher sur la fiche de la DAJ de Bercy concernant les marchés à procédure adaptée et autres marchés publics de faible montant.[2]

En effet, la position de la DAJ sur le cas particulier des marchés publics qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000 euros HT est source d'ambigüité pour les acheteurs. Selon cette Direction, si l'acheteur estime nécessaire de procéder à une mise en concurrence, ces marchés publics sont soumis aux dispositions applicables aux marchés à procédure adaptée.

En réalité, il apparaît donc que deux catégories de marchés inférieurs à 25 000 € HT existent :

-       Les marchés d'un montant inférieur à 25 000 euros HT conclus sans publicité ni mise en concurrence préalables, rattachés à la procédure négociée de l'article 30-I-8° du décret marchés publics ;

-       Les marchés d'un montant inférieur à 25 000 euros HT précédés d'une mise en concurrence, lesquels, dans ce cas, rentrent dans le champ d'application des marchés passés selon une procédure adaptée.

Cette distinction permet ainsi de justifier juridiquement la doctrine du ministère de l'Intérieur selon laquelle l'obligation d'information des candidats non retenus, applicable aux seules procédures formalisées et au mapa en vertu des dispositions règlementaires susvisées, soit opposable aux marchés de moins de 25 000 euros HT volontairement mis en concurrence par l'acheteur.

Dans la mesure où, par définition, les marchés d'un montant inférieur à 25 000 euros HT sont inférieurs aux seuils européens, ces contrats mériteraient davantage la qualification de « mapa » tels que ces derniers sont définis par l'article 27 du décret : « Lorsque la valeur estimée du besoin est inférieure aux seuils de procédure formalisée, l'acheteur peut recourir à une procédure adaptée […] ».

Arnaud LATRECHE

Vice-président de l'AAP

4 décembre 2017

EDITO DE NOVEMBRE 2017

EDITO DE NOVEMBRE

Ah ! cette conférence de l'AAP sur la full démat au 1er octobre 2018, que d'informations données aux acheteurs !

Claire Bédier nous a fait l'immense honneur de nous consacrer sa première intervention et ses services ont été présents tout au long de cette journée.

Enfin, on en sait un peu plus sur ce qui attend les acheteurs en 2018.
Zéro papier ou presque. Toutes les communications et tous les échanges seront électroniques pour tous les marchés supérieurs à 25 000 € HT. Il reste du chemin à parcourir bien sûr, quand on sait que moins de 50% des candidatures et offres sont aujourd'hui dématérialisées. Sans parler du fait que la plupart des acheteurs rematérialisent les offres pour une signature manuscrite...

Au 1^er octobre, l'utilisation des profils acheteur sera incontournable.

Dans toutes les procédures de passation, l'utilisation des moyens de communication électronique devront être utilisés à tous les stades de la procédure.

Sont concernés :

                        . la transmission des candidatures / offres ;

                        . les demandes de régularisation des candidatures / offres ;

                        . les questionnements divers (demande de précision, OAB…) ;

                        . la négociation ;

                        . les décisions diverses (rejet, attribution, infructueux, sans suite) ;

                        . la notification du marché public.

Par ailleurs, est en préparation un super DUME. Un DUME tellement rajeuni et simplifié qu'il aura vocation, en avril 2018, à remplacer le MPS, (marché public simplifié) que les utilisateurs, tant les acheteurs que les opérateurs, ont plébiscité. Nous avons hâte de voir ce nouveau DUME où toutes les informations seront récupérées automatiquement.

Eh oui, les fonctionnalités du DUME devraient être aussi simples que celles du MPS, avec des cases à cocher ou à décocher. On en rêve !

Si la solution actuelle MPS n'est pas pérenne, ses grands principes et la mise en œuvre de « Dites le nous une fois » reste d'actualité avec la mise en place du service numérique DUME. Ainsi le service numérique DUME proposera la récupération des attestations disponibles au travers des services de API Entreprise.

La solution MPS actuelle est maintenue jusqu'en avril 2019. Après migration,  les profils d'acheteurs pourront bénéficier de l'offre API Entreprise via les services DUME-MPS ou, si ils le souhaitent, en raccordement direct API Entreprise.

Les DC1 et DC2 ont vocation à être maintenus mais pour combien de temps ?

En cours également, la construction par la DGFIP d'un flux unique pour gérer les données essentielles, les fiches marchés des comptables publics et les renseignements demandés par l'observatoire économique de la commande publique. A terme, la fiche de recensement  devrait disparaître.

L'open data avec la mise en ligne des données essentielles constitue également un enjeu majeur pour tous.

Comme vous le voyez, la dématérialisation est en marche. Espérons qu'elle rimera avec simplification !

Acheteurs, opérateurs, soyez attentifs car l'actualité de la commande publique sera riche en 2018.

Chantal Brunet, secrétaire de l'AAP

EDITO DE SEPTEMBRE 2017

EDITO DE SEPTEMBRE 2017

L'exigence de dématérialisation va imprégner l'ensemble de la commande publique à compter de sa généralisation prévue le 1^er octobre 2018. L'ensemble des acheteurs publics est concerné.

Si certains acheteurs sont d'ores et déjà prêts, la majorité d'entre eux, notamment les collectivités territoriales, et en particulier les petites et moyennes communes, ont un travail important à mener afin de respecter cette exigence.

La direction des affaires juridiques du ministère de l'économie et des finances a ainsi noté que « la dématérialisation des achats publics n'a progressé qu'à un rythme très modéré depuis quinze ans » et sa généralisation ne se fera pas sans difficulté dans les entités où la dématérialisation n'est pas nécessairement perçue comme une avancée de la réglementation (car remettant en cause des pratiques jusqu'ici bien ancrées).

Le plan national de dématérialisation des marchés publics rédigé en 2015 prévoit à terme une dématérialisation totale des candidatures et offres. Il s'articule en 10 propositions dont la première est de « rendre obligatoire la dématérialisation de l'ensemble de la procédure de passation des marchés publics de plus de 20 000 € HT, (25 000 € désormais) dès octobre 2018. » Ceci fait le lien avec le principe du « dites-le nous une fois » : « toute information détenue par une administration française ne devra plus être demandée aux opérateurs dans le cadre d'une offre électronique. »

Or, la dématérialisation provoque parfois des craintes aussi bien techniques que juridiques. Cette date du 1^er octobre 2018 implique une préparation et une anticipation importantes et suppose ainsi un changement de culture de la part non seulement des élus mais également des acheteurs des collectivités territoriales et des opérateurs économiques. C'est la raison pour laquelle il est indispensable d'informer le plus tôt possible l'ensemble des acteurs sur les tenants et les aboutissants de ce qui est communément appelé la « full-demat ». 

Aussi, dans le cadre de l'organisation de sa conférence annuelle du 10 octobre prochain intitulée « ACHAT PUBLIC 3.0 : ACHETEURS, ENTREPRISES, SOMMES-NOUS PRETS ? », ou comment se préparer à la « full démat» au 1^er octobre 2018 ? l'AAP a souhaité faire un point de l'ensemble des « chantiers » pour être prêt à la date prévue.

La matinée débutera par un point d'actualité avec notamment les évolutions déjà intervenues, les textes attendus, les échéances de 2018, le futur code de la commande publique… Sont attendues, les interventions  du représentant de la Directiondes Affaires Juridiques – Ministères économiques et financiers, de Maître Raphaël APELBAUM, Avocat associé, LexCase et de Maître Rodolphe RAYSSAC, avocat à la Cour

Seront en outre abordés :

-la dématérialisation en marche : présentation du plan de dématérialisation, avec un point de ce qui a été effectué, ce qui reste à faire et tous les autres projets liés à la dématérialisation

- le marché public simplifié ou MPS, une simplification pour l'acheteur et pour l'opérateur

-la facturation électronique et l'utilisation de CHORUS, premier bilan, aspects positifs, difficultés, améliorations attendues

-l'open data (données essentielles, profils acheteur, impacts sur l'organisation, nécessité  de se structurer, modifications des marchés et concessions),

-l'actualité de la commande publique, les textes et guides parus, les évolutions attendues et jurisprudences

Cette conférence sera l'occasion pour l'AAP de présenter le guide de la négociation des MAPA  réalisé par les experts de l'AAP. Un exemplaire sera remis à chacun des participants.

Aussi l'AAP vous espère nombreux à sa conférence.

Nous comptons donc sur votre présence qui sera le gage de la réussite de notre conférence.

Vous trouverez le bulletin d'inscription sur le site de l'AAP. http://www.aapasso.fr/conference-annuelle-de-l-association-des-acheteurs-publics-aap-1.html , le bulletin étant à renvoyer par courriel à :aact.asso@yahoo.com

Chantal BRUNET, secrétaire de l'AAP.