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Association des Acheteurs Publics

Tribune

EDITO JUILLET AOÛT 2017

Variantes : ne pas négliger les variantes autres que techniques

Sous l'empire du code des marchés publics, telles que définies par la jurisprudence du Conseil d'Etat, le terme « variante » désignait les modifications du marché proposées par les opérateurs économiques de leur propre chef : les « variantes constituent des modifications, à l'initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation ; » (CE 5 janvier 2011, Société Technologie Alpine Sécurité, req. n° 343206).

Depuis la réforme du droit de la commande publique résultant de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret du 25 mars 2016, la définition des variantes couvre un plus large spectre dans la mesure où le II de l'article 58 du décret dispose que l'acheteur public peut exiger la présentation de variantes.

Toutefois, la notion de variante n'est pas pour autant définie par la loi ou le décret.

Désormais, une variante vise tout à la fois une ou des modifications de la solution de base, des prestations supplémentaires ainsi que les solutions alternatives, que ces ajustements émanent de l'opérateur économique ou soient imposés par l'acheteur.

Dans tous les cas - variantes autorisées ou imposées - les documents de la consultation doivent mentionner les exigences minimales que ces variantes doivent respecter, ainsi que les modalités de leur présentation (article 58-III du décret).

En pratique, cela consiste à définir les stipulations du marché étant intangibles et, partant, non modifiables, ou à lister les seules dispositions contractuelles sur lesquelles des modifications sont admises.

Or, la variante est généralement attendue sur les conditions techniques d'exécution du marché définies dans le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) et traduites dans le bordereau des prix unitaires (BPU) ou la décomposition du prix global forfaitaire (DPGF). Ainsi, l'acheteur public peut avoir tendance à se focaliser sur ces aspects lorsqu'il mentionne dans les documents de consultation les clauses invariables.

C'est oublier qu'une variante peut potentiellement porter sur l'ensemble des conditions d'exécution du marché, ce qui inclut certes les clauses techniques du contrat, mais également les autres clauses définies notamment dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP), voire celles résultant du cahier des clauses administratives générales (CCAG) lorsque celui-ci est référencé en tant que document constitutif du contrat.

Par conséquent, à défaut d'être présentées comme étant non éligibles aux variantes, les clauses telles que celles relatives au délai d'exécution, aux modalités de variation des prix, aux conditions d'octroi de l'avance, aux pénalités de retard ou encore aux conditions de résiliation pourraient être « variantées » par les opérateurs économiques.

Une ou plusieurs variantes sur ces clauses pourraient d'ailleurs être exigées par l'acheteur, ce qui lui permettrait de mesurer leur incidence sur les prix proposés.

La variante comme outil de sourcing ? Pourquoi pas.

Arnaud LATRÈCHE

Vice-président de l'AAP 

EDITO MAI - JUIN

EDITO – AAP – Mai et juin 2017

Chers membres,

Chers collègues,

Joli mois de mai, que de significations porte ce mois, que d'évènements et souvent synonyme de repos pour nombre d'acheteurs pour lesquels ledit mois entraine aussi de réelles prouesses administratives afin de fixer des dates limites de réception des offres qui correspondent à un jour ouvré.

Ce mois est aussi celui pour lequel j'ai désormais le plaisir et l'honneur de présider notre association avec notamment pour objectif celui de poursuivre et d'optimiser les travaux et actions créés par Christian DURANT, Marc FALIZE, Jean-Marie HERON puis Jean-Lou LEMAINDRE. Que nos précédents présidents soient vivement remerciés de leurs actions.

Avec le mois de juin, c'est l'été qu'il faut désormais préparer et la rentrée à anticiper. Pour cela je vous invite d'ores et déjà à retenir la date du mardi 10 octobre 2017 pour la conférence annuelle de l'association des acheteurs publics qui se tiendra à Paris et qui aura pour thème « achat public 3.0 : acheteurs, entreprises, sommes-nous prêts ? ».

Désormais, avec notre nouveau vice-président, Arnaud LATRECHE, les membres du bureau et du conseil d'administration et l'ensemble des experts, l'association des acheteurs publics reste à vos côtés pour entretenir le réseau des acheteurs.

Bonjour chez vous !

Alain BÉNARD

Président de l'A.A.P.

EDITO D'AVRIL 2017

EDITO AVRIL 2017

Mais pourquoi les collectivités territoriales n'utilisent-elles pas plus le dispositif « Marché  public simplifié » ?

MPS, DUME, open data, « dites-le nous une fois », facturation électronique, archivage..., la « full démat » approche à grand pas !

Les différents chantiers engagés par l'Etat afin de préparer les acheteurs et les opérateurs à la dématérialisation totale des marchés publics au 1er octobre 2018 vont se poursuivre d'un point de vue opérationnel dans les semaines et les mois à venir.

Le top départ de la vague des modifications apportées aux textes relatifs aux marchés publics a été donné.

La première modification est parue le 30 mars 2017: M.P.S. obligatoire pour tous les marchés de l'Etat. Les lecteurs les plus diligents auront certainement remarqué la publication au JO du 31 mars, de l'arrêté du 29 mars 2017 qui présente la liste des attestations (impôts, taxes, contributions  ou  cotisations  sociales) que les  candidats n'ont plus à fournir pour l'attribution d'un marché, dès lors que l'acheteur peut les obtenir grâce à un système électronique de mise à disposition des informations administré par un organisme officiel.

 Mais pourquoi, les collectivités territoriales ne sont-elles pas concernées ? Il est vrai que les collectivités territoriales et leurs établissements publics ont peut-être reçu peu d'information sur le dispositif MPS ? La publicité sur ce dispositif phare du programme « dites-le nous une fois »,ne devrait-elle pas être améliorée ?

Pourtant, le dispositif « Marché public simplifié »apporte une réelle simplification au niveau de la candidature tant pour les candidats que pour les acheteurs !

En effet, les candidats disposant d'un SIRET peuvent soumissionner grâce à un formulaire de candidature simplifiée décrit ci-dessous.

En réduisant drastiquement les pièces justificatives demandées, ce dispositif facilite l'accès des TPE et PME aux marchés publics.

Quelques chiffres sur le MPS donnés par le Secrétariat général pour la modernisation de l'action publique (SGMAP) qui a initié ce dispositif en juin 2014 : en 2015, 1200 consultations ont été publiées avec MPS suscitant le dépôt de 1800 candidatures ; à ce jour, 21 700 MPS ont été publiés, suscitant 100 000 candidatures ; l'étude faite par le SGMAP chiffre à 2 h le gain obtenu par chaque candidat qui répond en MPS soit, au final, 60 millions d'euros économisés par les entreprises.

La généralisation se poursuit mais peine encore à décoller.

Pour les marchés publics estampillés « MPS » sur les plateformes de dématérialisation, l'acheteur met à disposition des candidats un mode de réponse simplifiée dit « MPS » qui permet de candidater par voie électronique sur la base du formulaire pré-rempli grâce à son numéro SIRET, qui permet de:

-    Bénéficier d‘une reprise des données d'identité de l'entreprise connues de l'administration (raison sociale, forme juridique, adresse, activité, chiffres d'affaires globaux sur les trois derniers exercices, tranche d'effectifs, représentants légaux) ;

-    D‘attester du respect des obligations sociales et fiscales. Une requête automatisée auprès des différentes administrations (INSEE, DRFIP, ACOSS, infogreffe,..) lancée en mode sécurisé par le Profil d'Acheteur permettra de récupérer l'ensemble des attestations requises (attestations sociales, fiscales, pièces prévues aux articles D.8222-5 ou D.8222-7 et D.8222-8 du code du travail) que l'entreprise pourra corriger le cas échéant en cas d'obsolescence notamment ;

-    D'attester  de la souscription des assurances appropriées, de ne pas être dans l'un des cas interdisant de soumissionner aux marchés publics, du pouvoir d'engager la société ;

-    En cas de groupement (co-traitance), d'indiquer le mode solidaire ou conjoint en respectant les conditions fixées ci-dessous, d'identifier les membres (SIRET + mail) et d'envoyer automatiquement par mail la validation et le même formulaire auprès des autres membres du groupement.

-    D'indiquer la part du chiffre d'affaires liée à la consultation (par lot dans la partie « commentaire »)

-    En outre, le MPS gère maintenant l'allotissement dans le formulaire simplifié.

Grâce à ce formulaire, les candidats ne sont ainsi plus tenus de fournir les documents et renseignements de la candidature (lettre de candidature type DC1, déclaration du candidat type DC2, attestations sociales et fiscales, effectifs et chiffres d'affaires, le Kbis, les certificats de qualification) que le pouvoir adjudicateur obtient par le biais du système électronique de mise à disposition d'informations « MPS ». Ils joignent à leur offre technique et financière les quelques informations complémentaires demandées quant à leur capacité ainsi que le cas échéant, la déclaration concernant leur sous-traitant.

Une particularité du dépôt des candidatures et des offres dans le cadre du MPS : le dispositif n'impose pas la signature électronique dans le cadre des MAPA comme l'indique la fiche MPS - guide aux entreprises – mis à jour le 3 février 2016.

Comment les acheteurs peuvent-ils se lancer dans le dispositif MPS ?

Tout d'abord, il est recommandé de :

• Contacter son profil acheteur afin d'obtenir des informations, une assistance puis une formation.
• Communiquer avec l'ensemble des services de la collectivité, avec la direction générale, avec les élus de la commission d'appel d'offres et informer l'Assemblée délibérante ;
• Communiquer sur le site internet de la collectivité afin de donner des conseils aux candidats désirant répondre à une consultation et notamment aux marchés MPS.
• Organiser des rencontres avec les opérateurs : les rencontrerpar l'intermédiaire des CCI et autres organismes consulaires ;

Faciliter l'accès des TPE et PME à la commande publique devient un enjeu important pour activer la concurrence. Les collectivités territoriales et leurs établissements publics doivent être moteur dans l'utilisation de cedispositif « Marché public simplifié » qui apporte une réelle simplification au niveau de la candidature tant pour les candidats que pour les acheteurs !

Le dispositif « Marché public simplifié » convient pour aller vers la « dématérialisation de bout en bout ». Alors, lancez-vous !

S'agissant du « document unique de marché européen » (DUME) électronique, que l'acheteur ne pourra plus refuser à compter du 1er avril 2018, les services de la Commission européenne se sont déplacés à Paris, le 27 mars dernier, pour échanger sur la solution envisagée par la France, comme l'avait annoncé Jean Maïa, directeur des Affaires Juridiques des ministères économiques et financiers. Il apparaît que l'hexagone fait partie des pays les plus avancés en matière de simplification et d'harmonisation des modes de candidatures, grâce au MPS.

L'objectif consiste donc, pour les autorités françaises, de définir une méthode d'implantation du DUME qui tire le meilleur parti des avancées du MPS, tout en respectant les obligations du DUME. Il n'est pas évident de trouver l' articulation avec le dispositif MPS,  mais la Commission a salué le  pragmatisme et l'intérêt du MPS, ce qui constitue probablement un gage d'encouragement à continuer dans cette voie.

Pour mémoire, le futur arrêté sur l'open data est attendu pour le mois d'avril et imposera aux acheteurs de publier leurs données essentielles sur leur profil d'acheteur, à partir de 25000 euros, dans les deux mois après notification du marché.

Bonjour chez vous

Chantal Brunet

A voir :

-       Arrêté du 29 mars 2017 modifiant l'arrêté du 25 mai 2016 fixant la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour l'attribution de marchés publics et de contrats de concession

-       Fiche explicative de la DAJ

-       Fiche MPS : guide aux entreprises – mis à jour le 3 février 2016

Pour plus d'informations sur le dispositif MPS : https://www.marches-publics.gouv.fr/docs/outils-v4/place/PLACE_MPS_Informations_Entreprise.pdf  

EDITO DE MARS 2017

Accords-cadres des collectivités territoriales : la question de la compétence pour l'attribution des marchés subséquents

Quel est l'organe de la collectivité compétent pour attribuer les marchés subséquents ?

Nous ne reviendrons pas dans ces lignes sur le débat concernant la portée de la compétence de la CAO suscité par la doctrine de la DAJ.

En vertu de la lettre même de l'article L. 1414-2 du CGCT, la CAO attribue les marchés publics dont le montant est supérieur aux seuils européens : "Pour les marchés publics dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l'article 42 de l'ordonnance susmentionnée, à l'exception des marchés publics  passés par les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, le titulaire est choisi par une commission d'appel d'offres composée conformément aux dispositions de l'article L. 1411-5."

Le terme "marchés publics" mentionné à l'article L. 1414-2 du CGCT‌ vise, conformément à l'article 4 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 :

-    les marchés, ;

-    les accords-cadres,

-    les marchés de partenariat.

Faute de distinction par les textes, il nous semble que le terme générique de « marchés » concerne tant les marchés que l'on peut qualifier de "classiques" que les marchés subséquents auxquels donnent lieu les accords-cadres

Par conséquent, les marchés subséquents dont le montant est supérieur aux seuils européens sont attribués par la CAO, au même titre que tous les marchés publics d'un montant supérieur auxdits seuils.

En-deçà des seuils, l'attribution relève de la compétence de l'organe délibérant de la collectivité, ou de son exécutif si celui bénéficie de la délégation prévue par le CGCT pour prendre toute décision concernant, notamment, la passation des marchés publics.

Seule l'émission des bons de commandes - qui ne sauraient être qualifiés de marchés publics au sens de l'article 4 de l'ordonnance (ce ne sont pas des contrats) - ne relève pas de la compétence de la CAO lorsqu'ils sont supérieurs aux seuils européens. Dans le cas d'un marché mulit-attributaires, ces derniers ne font d'ailleurs pas formellement l'objet d'une comparaison d'offres mais sont émis suivant des modalités expressément prévues par le contrat.

Mais bien évidemment, toutes ces subtilités et interrogations ne concernent que les acheteurs des collectivités territoriales et de leurs établissements publics !

Bonjour chez vous.

Arnaud LATRECHE

EDITO DE FEVRIER 2017

EDITO DE FEVRIER 2017 – MODIFICATIF DU 7 FEVRIER 2017

MAPA : le courrier d'attribution ne ferme pas la porte du référé contractuel

Sans attendre l'obligation résultant pour les Mapa du I de l'article 99 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, bon nombre d'acheteurs publics informaient déjà les soumissionnaires du rejet de leur offre.

Par ailleurs, il n'était et n'est toujours pas rare que ce même courrier de rejet mentionne également la décision d'attribution du marché ainsi que le délai de standstill pendant lequel l'acheteur s'interdit de signer le marché avec l'opérateur économique attributaire.

Au-delà de la transparence qui s'y attache, cette pratique des acheteurs publics n'était pas dénuée d'un intérêt contentieux escompté.

En effet, il résulte notamment du premier alinéa de l'article L. 551-15 du code de justice administrative que, s'agissant des marchés non soumis à l'obligation de notification de la décision d'attribution (cas des Mapa), le recours en référé contractuel n'est pas recevable dès lors que l'acheteur public a publié un avis de transparence ex ante volontaire au JOUE  et respecté un délai de 11 jours avant la signature du marché.

Ainsi, d'aucuns on pu penser que si le pouvoir adjudicateur notifiait volontairement la décision d'attribution aux soumissionnaires évincés tout en respectant un délai de standstill de 11 jours, le référé contractuel devenait tout autant irrecevable.

Par sa décision « société Decremps BTP » du 23 janvier 2017 (req. n° 401400), le Conseil d'Etat s'oppose à une telle extension de la possibilité de condamner la porte du prétoire du juge du référé contractuel.

Dans cette affaire, le pouvoir adjudicateur avait choisi de notifier le 10 mai 2016 au candidat requérant la décision de rejet de son offre ainsi que la décision d'attribution du marché. Le marché fut signé le 23 mai 2016 dans la matinée, soit 13 jours après.

Le candidat requérant intenta un référé précontractuel dans l'après-midi du 23 mai 2016, recours qu'il requalifia le 3 juin 2016 en référé contractuel lorsqu'il apprit que le marché avait d'ores et déjà été signé.

Déboutée devant le tribunal administratif de Grenoble, l'entreprise se pourvoit en cassation.

Le Conseil d'Etat juge alors que « il résulte des dispositions citées au point 1 qu'un candidat évincé qui a engagé un référé précontractuel postérieurement à la signature d'un marché passé selon une procédure adaptée alors que le pouvoir adjudicateur n'a pas rendu publique son intention de conclure le contrat dans les conditions prévues par l'article 40-1 du code des marchés publics et n'a pas observé, avant de le signer, un délai d'au moins onze jours entre la date de publication de l'avis prévu par cet article et la date de conclusion du contrat est recevable à saisir le juge du référé contractuel d'une demande dirigée contre ce marché, quand bien même le pouvoir adjudicateur lui aurait notifié le choix de l'attributaire et aurait respecté un délai avant de signer le contrat ; »

Il résulte des termes de cette décision que le pouvoir adjudicateur n'avait semble t'il pas précisé dans le courrier d'attribution le délai au-delà duquel le marché pourrait être signé. Ainsi, lorsque le candidat a introduit le référé précontractuel, il ignorait la date à partir de laquelle la signature du marché était susceptible d'intervenir et, a fortiori, que celui-ci était déjà signé.

Toutefois, il n'est pas certain que la mention dans le courrier d'attribution du délai de standstill que le pouvoir adjudicateur s'imposait aurait pu changer l'issue du litige, fût-il de 11 jours minimum.

S'agissant des Mapa, sur lesquels ne pèse aucune obligation de notification de la décision d'attribution aux opérateurs économiques non retenus, le Conseil d'Etat semble en effet conditionner l'irrecevabilité du référé contractuel à la seule vérification que l'acheteur s'est acquitté de l'obligation de publication d'un avis d'intention de conclure le marché au JOUE et de respecter un délai minimum de 11 jours après cette publication avant de signer le marché.

Il s'agit là d'une application stricte des dispositions de l'article L. 551-15 du code de justice administrative, sans avoir à rechercher si le requérant a pu obtenir de l'acheteur, par d'autres moyens, les informations pertinentes lui permettant d'introduire un référé précontractuel en temps utile.

Cette décision a été rendue sous l'empire du code des marchés publics. Aux termes de l'article 40-1 de ce code, «  Pour rendre applicables les dispositions du premier alinéa de l'article L. 551-15 du code de justice administrative, le pouvoir adjudicateur publie au Journal officiel de l'Union européenne un avis, conforme au modèle fixé par le règlement de la Commission européenne établissant les formulaires standard pour la publication d'avis en matière de marchés publics, relatif à son intention de conclure un marché ou un accord-cadre dispensé d'obligations de publicité par l'effet des dispositions du présent code ou passé en application des articles 28 ou 30 ».

Or, cette précision n'a pas été reprise dans l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015.

Il faut aller consulter les dispositions diverses figurant in fine du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016. L'article 180 du décret modifie le code de justice administrative en créant un nouvel article R 551-7-1. Les acheteurs doivent désormais se reporter à cet article afin de prendre connaissance de cette formalité dont l'intérêt contentieux n'est pas anodin.

En Mapa, la notification d'un courrier de rejet est désormais obligatoire en vertu de l'article 99-I du décret du 25 mars 2016. Toutefois, il ne s'agit pas là de la notification de la décision d'attribution du marché. Dès lors, s'agissant des Mapa, le Conseil d'Etat jugerait-il désormais que le fait de mentionner le nom de l'attributaire et le délai de standstill de 11 jours minimum dans le courrier de rejet notifié au candidat puisse être assimilé à l'information publique de l'intention de conclure le marché mentionnée à l'article L. 551-15 du code de justice administrative ?

Rien n'est moins sur.

Bonjour chez vous.

Arnaud LATRECHE – 6 février 2017

NB : Cet édito a été modifié car il indiquait par erreur que l'avis de transparence ex ante volontaire avait disparu du droit positif communautaire. Or, le formulaire applicable résulte du règlement d'exécution de la Commission européenne du 11 novembre 2015 établissant les formulaires standard pour la publication d'avis en matière de marchés publics.

Contrairement à ce qui était présenté, le BOAMP propose toujours la saisie en ligne de cet avis.

Nous sommes désolés pour cette erreur qui n'aura pas échappé aux praticiens que vous êtes.