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Association des Acheteurs Publics

Tribune

EDITO DE MARS 2017

Accords-cadres des collectivités territoriales : la question de la compétence pour l'attribution des marchés subséquents

Quel est l'organe de la collectivité compétent pour attribuer les marchés subséquents ?

Nous ne reviendrons pas dans ces lignes sur le débat concernant la portée de la compétence de la CAO suscité par la doctrine de la DAJ.

En vertu de la lettre même de l'article L. 1414-2 du CGCT, la CAO attribue les marchés publics dont le montant est supérieur aux seuils européens : "Pour les marchés publics dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l'article 42 de l'ordonnance susmentionnée, à l'exception des marchés publics  passés par les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, le titulaire est choisi par une commission d'appel d'offres composée conformément aux dispositions de l'article L. 1411-5."

Le terme "marchés publics" mentionné à l'article L. 1414-2 du CGCT‌ vise, conformément à l'article 4 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 :

-    les marchés, ;

-    les accords-cadres,

-    les marchés de partenariat.

Faute de distinction par les textes, il nous semble que le terme générique de « marchés » concerne tant les marchés que l'on peut qualifier de "classiques" que les marchés subséquents auxquels donnent lieu les accords-cadres

Par conséquent, les marchés subséquents dont le montant est supérieur aux seuils européens sont attribués par la CAO, au même titre que tous les marchés publics d'un montant supérieur auxdits seuils.

En-deçà des seuils, l'attribution relève de la compétence de l'organe délibérant de la collectivité, ou de son exécutif si celui bénéficie de la délégation prévue par le CGCT pour prendre toute décision concernant, notamment, la passation des marchés publics.

Seule l'émission des bons de commandes - qui ne sauraient être qualifiés de marchés publics au sens de l'article 4 de l'ordonnance (ce ne sont pas des contrats) - ne relève pas de la compétence de la CAO lorsqu'ils sont supérieurs aux seuils européens. Dans le cas d'un marché mulit-attributaires, ces derniers ne font d'ailleurs pas formellement l'objet d'une comparaison d'offres mais sont émis suivant des modalités expressément prévues par le contrat.

Mais bien évidemment, toutes ces subtilités et interrogations ne concernent que les acheteurs des collectivités territoriales et de leurs établissements publics !

Bonjour chez vous.

Arnaud LATRECHE

EDITO DE FEVRIER 2017

EDITO DE FEVRIER 2017 – MODIFICATIF DU 7 FEVRIER 2017

MAPA : le courrier d'attribution ne ferme pas la porte du référé contractuel

Sans attendre l'obligation résultant pour les Mapa du I de l'article 99 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, bon nombre d'acheteurs publics informaient déjà les soumissionnaires du rejet de leur offre.

Par ailleurs, il n'était et n'est toujours pas rare que ce même courrier de rejet mentionne également la décision d'attribution du marché ainsi que le délai de standstill pendant lequel l'acheteur s'interdit de signer le marché avec l'opérateur économique attributaire.

Au-delà de la transparence qui s'y attache, cette pratique des acheteurs publics n'était pas dénuée d'un intérêt contentieux escompté.

En effet, il résulte notamment du premier alinéa de l'article L. 551-15 du code de justice administrative que, s'agissant des marchés non soumis à l'obligation de notification de la décision d'attribution (cas des Mapa), le recours en référé contractuel n'est pas recevable dès lors que l'acheteur public a publié un avis de transparence ex ante volontaire au JOUE  et respecté un délai de 11 jours avant la signature du marché.

Ainsi, d'aucuns on pu penser que si le pouvoir adjudicateur notifiait volontairement la décision d'attribution aux soumissionnaires évincés tout en respectant un délai de standstill de 11 jours, le référé contractuel devenait tout autant irrecevable.

Par sa décision « société Decremps BTP » du 23 janvier 2017 (req. n° 401400), le Conseil d'Etat s'oppose à une telle extension de la possibilité de condamner la porte du prétoire du juge du référé contractuel.

Dans cette affaire, le pouvoir adjudicateur avait choisi de notifier le 10 mai 2016 au candidat requérant la décision de rejet de son offre ainsi que la décision d'attribution du marché. Le marché fut signé le 23 mai 2016 dans la matinée, soit 13 jours après.

Le candidat requérant intenta un référé précontractuel dans l'après-midi du 23 mai 2016, recours qu'il requalifia le 3 juin 2016 en référé contractuel lorsqu'il apprit que le marché avait d'ores et déjà été signé.

Déboutée devant le tribunal administratif de Grenoble, l'entreprise se pourvoit en cassation.

Le Conseil d'Etat juge alors que « il résulte des dispositions citées au point 1 qu'un candidat évincé qui a engagé un référé précontractuel postérieurement à la signature d'un marché passé selon une procédure adaptée alors que le pouvoir adjudicateur n'a pas rendu publique son intention de conclure le contrat dans les conditions prévues par l'article 40-1 du code des marchés publics et n'a pas observé, avant de le signer, un délai d'au moins onze jours entre la date de publication de l'avis prévu par cet article et la date de conclusion du contrat est recevable à saisir le juge du référé contractuel d'une demande dirigée contre ce marché, quand bien même le pouvoir adjudicateur lui aurait notifié le choix de l'attributaire et aurait respecté un délai avant de signer le contrat ; »

Il résulte des termes de cette décision que le pouvoir adjudicateur n'avait semble t'il pas précisé dans le courrier d'attribution le délai au-delà duquel le marché pourrait être signé. Ainsi, lorsque le candidat a introduit le référé précontractuel, il ignorait la date à partir de laquelle la signature du marché était susceptible d'intervenir et, a fortiori, que celui-ci était déjà signé.

Toutefois, il n'est pas certain que la mention dans le courrier d'attribution du délai de standstill que le pouvoir adjudicateur s'imposait aurait pu changer l'issue du litige, fût-il de 11 jours minimum.

S'agissant des Mapa, sur lesquels ne pèse aucune obligation de notification de la décision d'attribution aux opérateurs économiques non retenus, le Conseil d'Etat semble en effet conditionner l'irrecevabilité du référé contractuel à la seule vérification que l'acheteur s'est acquitté de l'obligation de publication d'un avis d'intention de conclure le marché au JOUE et de respecter un délai minimum de 11 jours après cette publication avant de signer le marché.

Il s'agit là d'une application stricte des dispositions de l'article L. 551-15 du code de justice administrative, sans avoir à rechercher si le requérant a pu obtenir de l'acheteur, par d'autres moyens, les informations pertinentes lui permettant d'introduire un référé précontractuel en temps utile.

Cette décision a été rendue sous l'empire du code des marchés publics. Aux termes de l'article 40-1 de ce code, «  Pour rendre applicables les dispositions du premier alinéa de l'article L. 551-15 du code de justice administrative, le pouvoir adjudicateur publie au Journal officiel de l'Union européenne un avis, conforme au modèle fixé par le règlement de la Commission européenne établissant les formulaires standard pour la publication d'avis en matière de marchés publics, relatif à son intention de conclure un marché ou un accord-cadre dispensé d'obligations de publicité par l'effet des dispositions du présent code ou passé en application des articles 28 ou 30 ».

Or, cette précision n'a pas été reprise dans l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015.

Il faut aller consulter les dispositions diverses figurant in fine du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016. L'article 180 du décret modifie le code de justice administrative en créant un nouvel article R 551-7-1. Les acheteurs doivent désormais se reporter à cet article afin de prendre connaissance de cette formalité dont l'intérêt contentieux n'est pas anodin.

En Mapa, la notification d'un courrier de rejet est désormais obligatoire en vertu de l'article 99-I du décret du 25 mars 2016. Toutefois, il ne s'agit pas là de la notification de la décision d'attribution du marché. Dès lors, s'agissant des Mapa, le Conseil d'Etat jugerait-il désormais que le fait de mentionner le nom de l'attributaire et le délai de standstill de 11 jours minimum dans le courrier de rejet notifié au candidat puisse être assimilé à l'information publique de l'intention de conclure le marché mentionnée à l'article L. 551-15 du code de justice administrative ?

Rien n'est moins sur.

Bonjour chez vous.

Arnaud LATRECHE – 6 février 2017

NB : Cet édito a été modifié car il indiquait par erreur que l'avis de transparence ex ante volontaire avait disparu du droit positif communautaire. Or, le formulaire applicable résulte du règlement d'exécution de la Commission européenne du 11 novembre 2015 établissant les formulaires standard pour la publication d'avis en matière de marchés publics.

Contrairement à ce qui était présenté, le BOAMP propose toujours la saisie en ligne de cet avis.

Nous sommes désolés pour cette erreur qui n'aura pas échappé aux praticiens que vous êtes.

EDITO JANVIER 2016

EDITO – AAP – Janvier 2017

Chers membres,

Chers collègues,

Comme le veut la tradition, après les confiseurs et les rois, vient le temps des cérémonies des vœux. Celui-ci est particulièrement agréable car il permet aux acteurs de la vie locale des moments conviviaux qui sont parfois devenus rares tout au long de l'année. Aussi, avec les nouvelles intercommunalités, notamment celles de plus de 30 communes, le calendrier sera digne d'un équilibriste et les journées relativement longues pour tenter d'assister à tous. A cet effet, l'acheteur n'aura pas oublié de consulter les éventuels traiteurs ni de s'approvisionner auprès des fournisseurs susceptibles de nous restaurer lors de ces différents instants de convivialité.

Que de dynamisme et d'enthousiasme, encore et toujours, pour la nouvelle année 2017. En effet, à peine la consultation des futurs arrêtés sur la dématérialisation des marchés est-elle terminée qu'il faut que l'acheteur sache déjà mettre en œuvre et utiliser les cadeaux qu'il a reçus pour débuter l'année : la facturation électronique, le télérecours et l'installation des marchés des nouveaux périmètres intercommunaux issus des schémas départementaux de coopération intercommunale.

Cette année 2017 va aussi représenter la mise en œuvre de chantiers importants pour l'association avec, après la présentation du guide des marchés adaptés (Le 7 décembre 2016 dans les bureaux du Cabinet Lexcase à Paris), la rédaction d'un guide de la négociation est programmée, la mise à jour des fiches de l'A.A.P. ainsi que la participation à la commission supérieure de codification pour le futur code de la commande publique tant attendu. Aussi, à tous les membres, n'hésitez pas à faire connaître votre association des acheteurs publics et son réseau, et aux nouveaux dans la fonction achat, n'hésitez pas à nous rejoindre !

Le président, Jean-Lou LEMAINDRE et l'ensemble du conseil d'administration vous présente ses meilleurs vœux pour l'année 2017 !

Bonjour chez vous !

Alain BÉNARD

Vice-président

EDITO DE DÉCEMBRE 2016

EDITO DECEMBRE 2016

De publicarum procurationum enferno (1)

L'enfer des marchés publics sera t'il pavé de déclarations tonitruantes et de bonnes intentions ?

On pourrait le croire en entendant Laurent Wauquiez (président de la région Auvergne-Rhône-Alpes) qui entend mettre en place une « préférence locale » en « rusant avec le code des marchés publics » ou le candidat Arnaud Montebourg qui promet 80 % des marchés publics aux PME françaises en prédisant que Bruxelles « s'opposera à certaines de ces décisions au nom du dogme de la concurrence libre et non faussée ». Mais que : « Si la Commission prend des mesures de sanction contre la France, nous paierons les amendes, nous assumerons les sanctions » ou encore Christian Estrosi (président de la région Paca) qui a fait voter une délibération instaurant « la préférence régionale ».

            Ces propositions sont tout à fait réalisables à condition de renégocier l'AMP (accord pris dans le cadre de l'OMC), les directives européennes, notre constitution ainsi que divers décrets et ordonnances… Et je ne parlerai pas des CETA, TAFTA et autres traités en cours de discussion ou de ratification. Sans ces quelques petits aménagements on ne peut pas demander aux acheteurs publics de réserver 80 % des marchés publics aux opérateurs locaux sans préparer un marché transversal d'achat d'oranges qui leur seront portées pendant leurs gardes à vue puisqu'à ma connaissance l'article 432-14 du code pénal est toujours d'actualité.

            Cela fait quelques années que je passe ou aide à passer des marchés publics et on m'a appris à commencer une analyse du besoin (ici acheter local) par une étude de l'existant. Commençons donc par regarder la part (en nombre et en montant) des MP des collectivités locales qui est déjà et réellement attribuée aux TPE et PME (c .a d. des entreprises comprenant entre 1 et 250 salariés) locales. Nous serons peut être surpris à condition de savoir ce qu'est le local (la commune ? le département ? la région ? ou notre beau pays la France ? )

Lors que nous aurons répondu à ces questions, les acheteurs que nous sommes pourront entrer en lice et continuer à mettre en pratique ce qu'il font souvent déjà : préparer nos marchés de sorte que nos entreprises locales ait la possibilité d'y répondre sans protectionnisme de triste réputation :

-          Rencontres avec les opérateurs locaux

-          Exploitation des règles de publicité afin de diffuser nos offres au plus près des opérateurs « intéressants »,

-          Analyser notre besoin en tenant compte des capacités des fournisseurs locaux,

-          Allotir intelligemment,

-          Négocier à bon escient,

-          Valoriser les produits locaux après avoir déterminé une « juste qualité »,

-          Travailler nos critères de sélections des offres (en finir une fois pour toute avec Prix 60% , technicité 40 %),

-          Analyse du coût tout au long du cycle de vie,

-          …

Mais toute cette démarche ne doit pas avoir pour conséquence de limiter la concurrence ou engendrer des petits accords entre fournisseurs locaux (non ! je ne l'ai pas écrit) sous peine de nuire à la collectivité en générant un rapport « coût / qualité » inacceptable et au tissu économique qui n'aura plus à innover en percevant des subventions déguisées.

Reconnaissons toute la complexité de « l'achat public local » qui vaut mieux que quelques formules à l'emporte-pièce mais reconnaissons aussi que les acheteurs publics sont capables de mettre en œuvre les décisions des élus à condition qu'elles dépassent le niveau de la « magicae formula ».

L'AAP est consciente que cette question sera de plus en plus prégnante dans le débat public et nous serons présents, à vos côtés, et aux côtés de toutes les bonnes volontés pour faire entendre la voie des professionnels de l'achat public et apporter notre pierre « pratico-pratique » à l'édifice… public.

Bonjour chez vous !

Jean-Lou Lemaindre / Président de l'AAP

(1) « De l'enfer des marchés publics ».

(2) « Formule magique » comme vous l'aurez compris.

EDITO NOVEMBRE 2016

EDITO NOVEMBRE 2016

Chers membres,

Chers collègues,

Quelle journée riche en échanges que fût celle du jeudi 6 octobre 2016. Vous étiez venus nombreux écouter Jean MAÏA, directeur de la Direction des Affaires Juridiques, Maître Rodolphe RAYSSAC, Arnaud LATRECHE, Caroline CHARNET Chantal BRUNET et Christophe LORIAU, membres experts de l'AAP, Catherine LAMBERT (CAT-FE , société de conseil en achat public), Laurent COGERINO (Réseau RhônAlpEnergie Environnement), et Gwenaël LE ROUX (Réseau Grand Ouest). L'AAP tient particulièrement à remercier le directeur de l'Hôpital Sainte-Anne, Jean-Luc CHASSANIOL ainsi que Monsieur Christian MAUPPIN et Madame Dominique VIUDES pour l'accueil ainsi que l'ensemble des partenaires qui ont permis la réussite de cette rencontre, l'Association des Juristes de l'Achat Public (AJAP), achatpublic.info, , la Gazette des Communes, le Moniteur, Décisions Achats, l'association des techniciens territoriaux de France (ATTF)…

.

Au cours de cette journée, nous avons pu apprécier toute la dynamique suscitée par la réforme, les nombreuses interrogations des acheteurs, et nous savons désormais que la réforme n'est pas terminée et que d'autres textes sont à venir, certains seront supprimés, à peine créés ou d'autres,  modifiés à peine ajustés. C'est aussi cela l'achat public, l'adaptabilité, la réactivité mais surtout pas de mimétisme, car l'achat public est innovant et il se doit d'être à l'inverse de l'inertie. Les prochains mois feront encore l'objet de nouveaux textes à venir (notamment sur la dématérialisation dont la consultation publique a été lancée et vous trouverez le lien dans cette newsletter http://www.economie.gouv.fr/daj/consultation-publique-projets-arretes-fonctionnalites-et-exigences-minimales-profils-acheteurs  ), conforme aux années précédentes, à l'approche de la trêve des confiseurs. A cet effet, l'AAP vous réserve une petite surprise pour la fin d'année… sous la forme de « mise à jour »… je ne vous en dis pas plus… « Secrets » (comme dirai Robert SMITH).

Gardons le cap, car l'acheteur sera bientôt mis en première ligne, peut-être aussi malmené, car tiraillé entre l'orthodoxie des textes et les souhaits des élus à défendre ce que tous nous souhaitons, un achat performant, garant des deniers publics, correspondant à la demande et aux besoins de nos concitoyens et permettant un développement optimal de notre économie. Et comme l'achat public est aussi (et surtout ?) un acte économique, rappelons-nous ce que William Stanley Jevons écrivait : « L'offre détermine le degré final d'utilité, le degré final d'utilité détermine la valeur. » (Theory of Political Economy, 1872), nous invitant ainsi à apprécier à sa juste valeur l'ensemble de nos besoins.

Bonjour chez vous !

Alain BÉNARD / Vice-président de l'AAP