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Association des Acheteurs Publics

Tribune

Le mot du président Juillet/Aout

L’été arrive et les vacances se profilent pour tous ceux qui ont œuvrés toute l’année dans des conditions plus ou moins difficiles et notamment avec des budgets de plus en plus étriqués.

Les entreprises qui travaillent avec les collectivités souffrent de plus en plus. Après l’euphorie de la période estivale, il y aura certainement un réveil plus difficile à la rentrée de septembre.

Notre conférence du 13 juin 2012 à connu un vif succès. Nous avons balayé les thèmes, qui avaient été suggérés par les participants lors de la conférence 2011. Il en sera de même pour la prochaine conférence qui aura lieu le vendredi 21 juin 2013. Les propositions de cette prochaine conférence seront issues de vos suggestions recueillies lors de la conférence du 13 juin 2012. Il seront déterminés lors de notre prochain CA qui aura lieu le vendredi 26 octobre 2012.

Dans les dernières nouveautés il est à prendre en compte l’évolution des textes concernant la signature électronique. La parution de l’arrêté du 15 juin 2012 relatif à la signature électronique dans les marchés publics n’a pas suscité un engouement de grande envergure.

Cet arrêté a le mérite d ‘être clair et surtout facilite l’exploitation des signatures électroniques. Il n’en demeure pas moins qu’il faudra s’entourer d’un minimum de sécurité pour la validation des certificats de signature .C’est une simplification qui nécessite un minimum de vigilance au niveau de l’identité de la signature. Ceci nécessite plus de vigilance et donc accroit la responsabilité de l’acheteur.

On demande toujours plus de vigilance, plus de professionnalisme, plus de responsabilité aux acheteurs, néanmoins je souhaite vivement à tous ceux qui ne sont pas partis d’excellentes vacances, et à ceux qui reviennent que la réussite soit le fruit de l’inspiration et du labeur.

Bonnes vacances à toutes et à tous et surtout bon repos bien mérité.

Jean-Marie Héron,

Président de l’AACT

Allotissement : la fin de l'analyse des offres par lot ?

Nous évoquions dernièrement la proposition de refonte de la directive européenne sur la passation des marchés publics ainsi que ses principales évolutions.

Parmi celles-ci, les dispositions de l’article 44 méritent une attention particulière.

Soulignons, en premier lieu, que le principe de l’allotissement est affirmé au niveau européen.

Le projet de directive va même plus loin que le code des marchés publics, puisqu’il prescrit au pouvoir adjudicateur de justifier dans l’avis d'appel public à la concurrence ou le dossier de consultation les motifs qui l’ont conduit à ne pas allotir :

« Les marchés publics peuvent être divisés en lots homogènes ou hétérogènes. En ce qui concerne les marchés publics dont la valeur déterminée conformément à l'article 5 est égale ou supérieure aux seuils fixés par l'article 4 sans être inférieure à 500 000 EUR, si le pouvoir adjudicateur ne juge pas appropriée une subdivision en lots, il fournit une justification spécifique dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt. »

L’acheteur public dispose également de la faculté de limiter le nombre de lots auxquels un même candidat est autorisé à soumissionner, sous réserve de l’avoir annoncé préalablement :

« Dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt, les pouvoirs adjudicateurs indiquent si les offres sont limitées ou non à un lot ou à un certain nombre de lots. »

La personne publique peut également préciser ab initio qu’elle limite le nombre de lots susceptibles d’être attribués à un même candidat en annonçant les critères qu’elle retient pour appliquer cette restriction :

« Les pouvoirs adjudicateurs peuvent, même lorsqu'ils ont indiqué la possibilité de soumissionner pour tous les lots, limiter le nombre de lots qui peuvent être attribués à un même soumissionnaire, à condition que ce nombre maximal soit inscrit dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt. Les pouvoirs adjudicateurs déterminent et indiquent dans les documents de marché les critères ou règles objectifs et non discriminatoires qu’ils prévoient d’utiliser pour l'attribution des différents lots lorsque l'application des critères d'attribution retenus conduirait à attribuer à un soumissionnaire un nombre de lots supérieur au nombre maximal fixé. »

La pratique du lot coordonnateur de l’ensemble des autres lots est également consacrée :

« Les pouvoirs adjudicateurs peuvent imposer que tous les adjudicataires coordonnent leurs activités sous la direction de l'opérateur économique auquel un lot incluant la coordination de l'ensemble du projet ou des parties de projet concernées a été attribué. »

En revanche, le projet de texte européen prend une direction différente par rapport à notre droit national pour ce qui concerne l’analyse des offres.

Rappelons que l’article 10 du code des marchés publics pose le principe de l’analyse des offres lot par lot, sans que les candidats puissent proposer une modulation de leur offre (rabais par exemple) en fonction du nombre de lots qu’ils sont susceptibles d’obtenir.

La proposition de directive envisage un autre angle d’approche. Elle admet que le pouvoir adjudicateur puisse attribuer plusieurs lots à un candidat, sans qu’il soit nécessairement classé premier sur chacun des lots concernés, « à condition qu’il remplisse mieux les critères d’attribution » retenus pour l’ensemble des lots. La méthode de comparaison appliquée par l’acheteur public est préalablement définie dans le dossier de consultation :

« Les pouvoirs adjudicateurs déterminent d'abord quelles offres remplissent le mieux les critères d'attribution établis conformément à l'article 66 pour chacun des lots. Ils peuvent attribuer un marché pour plusieurs lots à un soumissionnaire qui n'est pas classé premier pour chacun des lots couverts par le marché, à condition qu'il remplisse mieux les critères d'attribution établis conformément à l'article 66 pour l'ensemble des lots couverts par le marché. Les pouvoirs adjudicateurs précisent dans les documents de marché quelles méthodes ils comptent utiliser pour réaliser de telles comparaisons. Ces méthodes sont transparentes, objectives et non discriminatoires. »

Une telle méthode est ainsi susceptible de priver de marchés des entreprises qui ne postulent que pour les seuls lots correspondant à leurs compétences – ce qui est l’objet même de l’allotissement – au bénéfice des candidats pouvant répondre à tous les lots.

A l’heure où la question se pose du renforcement de l’accès des TPE et PME à la commande publique, cette disposition ne manque pas de surprendre. Si elle devait être adoptée puis transposée, gageons que les difficultés de sa mise en œuvre et la niche à contentieux qu’elle représente dissuadent les acheteurs publics les plus audacieux.

Arnaud LATRECHE

Expert AACT

Sous-Traitance et Responsabilité

La déclaration du sous-traitant par le titulaire du marché, son acceptation ainsi que l’agrément de ses conditions de paiement par le maître d’ouvrage sont exigés par la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975. (voir la loi)

La méconnaissance de cette obligation par le titulaire constitue une faute susceptible d’entraîner la résiliation du marché à ses torts exclusifs. La responsabilité de l’acheteur public peut également être engagée s’il est démontré que, bien qu’ayant eu connaissance de l’intervention d’un sous-traitant occulte, il s’est abstenu de mettre le titulaire en demeure de régulariser la situation.

Depuis juin dernier, la méconnaissance de l’obligation de déclaration est désormais sanctionnée pénalement.

En effet, en vertu de l’article L. 8271-1-1 (voir l'article) du code du travail, créé par la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité, la méconnaissance de l’obligation de déclaration du sous-traitant par le titulaire est passible d’une amende de 7 500 euros (contravention de 5ème classe applicable aux personnes morales). Le défaut de communication du contrat de sous-traitance au pouvoir adjudicateur qui le sollicite est également réprimé.

La vigilance et la rigueur des acheteurs publics sont plus que jamais nécessaires afin que ceux-ci ne risquent pas de condamnation en tant que complices.

II en est de même dans de multiples procédures où la responsabilité de l'acheteur est de plus en plus recherché. C'est la conséquence des différents codes successifs qui a accrut cette notion de responsabilité.

Arnaud Latreche,

Expert AACT

L'achat public durable

L’édito de ce mois ci est une première puisqu’il permet de faire un 1er état des lieux des actions menées par l’AACT dans le domaine de l’éco responsabilité au sens large et des achats publics durables tout particulièrement.

Depuis maintenant plus de 6 ans les experts de l’association participent à des groupes de réflexion, des instances de concertation sur la prise en compte du développement durable dans la commande publique. A chaque fois l’association apporte des préconisations, des suggestions méthodologiques visant à rendre les outils et textes juridiques qui en émergent les plus pragmatiques possibles, les plus concrets et les plus en lien avec les réalités du terrain auxquelles nous sommes confrontés dans nos missions quotidiennes.

Ainsi, l’AACT a participé auprès de l’Etat dès 2006, à la rédaction du 1er Plan National d’action pour des achats publics durables (P.N.A.A.P.D.) [PNAAPD 2007], puis de différents documents de référence sur l’achat durable du Groupe d’étude des marchés Développement durable, Environnement (GEM DDEN) [GEM DDEN]. A ce titre elle n’a cessé depuis 6 ans d’apporter sans relâche son expertise dans la rédaction de différents guides notamment sur la qualité environnementale dans les bâtiments publics [télécharger le guide - 2008], les aspects sociaux dans les marchés publics [télécharger le guide - 2009], les achats de produits, matériels et prestations de nettoyage [télécharger le guide - 2009] ; les achats de produits, matériels et prestations d’entretien des espaces verts [télécharger le guide - octobre 2011]. L’Association participe actuellement à la refonte du 2ème P.N.A.A.P.D.

Pour aller encore plus loin dans son implication en faveur des achats durables et apporter à ses adhérents de nouveaux outils et retours d’expériences, l’AACT a noué un partenariat depuis février 2011 avec l’Association Rhône Alpes Energie Environnement (R.A.E.E.) [voir le site]. Cette dernière anime depuis 2011, le Réseau Régional sur l’Eco-responsabilité et le Développement Durable (R.R.E.D.D.) [voir le site] dans lequel l’AACT est représentée au sein de différentes réunions de travail.

Ce partenariat permet là aussi d’échanger entre acteurs publics intéressés par l’éco responsabilité et d’aboutir à la rédaction de guides pratiques dont la commande publique durable en est le fil conducteur. Ces documents proposent aux acheteurs des éléments méthodologiques ainsi que des retours d’expériences menées par leurs collègues dans 13 domaines (déplacements, énergie, déchets, bâti, responsabilité financière etc.) [Les cahiers de l'éco-reponsabilité].

En complément de ces travaux, de nouvelles pistes de travail commun sont à l’étude afin de compléter les actions déjà engagées avec toujours l’ambition affichée de faire progresser la prise en compte du développement durable dans les pratiques de tous. La conférence annuelle de l’AACT du 13 juin 2012 sera ainsi l’occasion pour R.A.E.E. de faire un focus particulier sur l’acquisition de véhicules propres [Voir le programme].

Les débuts sont prometteurs, la suite doit également l’être ! L’achat durable ne doit pas être perçu comme un effet de mode ou comme du simple « green washing » mais comme une vraie politique de fond innovante et porteuse de sens. Et c’est bien en ce sens que travaille l’AACT et ses partenaires.

Béatrice JARGOIS

Secrétaire adjointe AACT

Renoncer à la négociation ?

Les mois passent et se ressemblent, apportant chacun leur lot de questions ou de difficultés nouvelles pour les acheteurs.

Le mois dernier, dans ce même éditorial, ont été abordées les conséquences en terme de contrôle des modifications apportées à l’article 46 du Code des Marchés Publics (C.M.P.).

Pour sa part, le mois de février aura été l’occasion pour les acheteurs de voir se lever deux nouveaux obstacles à l’atteinte de leurs objectifs de rationalisation et d’optimisation des coûts par le biais du guide des bonnes pratiques dans les marchés publics. [voir le guide]

L’idée d’élaborer un guide, base d’une déontologie pour la commande publique, est séduisante.

Mais que dire de l’obligation de détailler systématiquement les modalités de négociation y compris dans les M.A.P.A. ? Le respect absolu du principe de transparence doit-il se retourner contre le négociateur en le privant d’un des ressorts premiers de son métier : faire douter jusqu’au bout le négociateur adverse ?

Que dire également de l’interdiction de négociation des marchés subséquents issus d’un accord-cadre formalisé y compris quand leur montant est inférieur au seuil européen ?
L’intérêt premier de l’accord-cadre formalisé est justement de parvenir à la plus grande réactivité possible en donnant à nos collègues en charge de l’opérationnel un outil issu d’une procédure formalisée, gage du respect du droit, et qui autorise ensuite la consultation la plus rapide et la moins formalisée qui soit avec les prestataires retenus.

Le risque est donc grand de voir certains acheteurs renoncer à la négociation purement et simplement et revenir à des consultations aboutissant à un prestataire unique quitte à ne pas retrouver certains concurrents lors de la consultation suivante.

Malgré tous les efforts, toutes les promesses et toutes les discussions on a parfois l'impression de retournements sans en connaitre le fondement. Est-ce la peur ? est-ce la méconnaissance ? mais ce fléau touche les individus pleins de bonnes intentions.

Catherine LAMBERT,

Présidente de l'AACT Formation-Expertise