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Tribune

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L'achat public durable

L’édito de ce mois ci est une première puisqu’il permet de faire un 1er état des lieux des actions menées par l’AACT dans le domaine de l’éco responsabilité au sens large et des achats publics durables tout particulièrement.

Depuis maintenant plus de 6 ans les experts de l’association participent à des groupes de réflexion, des instances de concertation sur la prise en compte du développement durable dans la commande publique. A chaque fois l’association apporte des préconisations, des suggestions méthodologiques visant à rendre les outils et textes juridiques qui en émergent les plus pragmatiques possibles, les plus concrets et les plus en lien avec les réalités du terrain auxquelles nous sommes confrontés dans nos missions quotidiennes.

Ainsi, l’AACT a participé auprès de l’Etat dès 2006, à la rédaction du 1er Plan National d’action pour des achats publics durables (P.N.A.A.P.D.) [PNAAPD 2007], puis de différents documents de référence sur l’achat durable du Groupe d’étude des marchés Développement durable, Environnement (GEM DDEN) [GEM DDEN]. A ce titre elle n’a cessé depuis 6 ans d’apporter sans relâche son expertise dans la rédaction de différents guides notamment sur la qualité environnementale dans les bâtiments publics [télécharger le guide - 2008], les aspects sociaux dans les marchés publics [télécharger le guide - 2009], les achats de produits, matériels et prestations de nettoyage [télécharger le guide - 2009] ; les achats de produits, matériels et prestations d’entretien des espaces verts [télécharger le guide - octobre 2011]. L’Association participe actuellement à la refonte du 2ème P.N.A.A.P.D.

Pour aller encore plus loin dans son implication en faveur des achats durables et apporter à ses adhérents de nouveaux outils et retours d’expériences, l’AACT a noué un partenariat depuis février 2011 avec l’Association Rhône Alpes Energie Environnement (R.A.E.E.) [voir le site]. Cette dernière anime depuis 2011, le Réseau Régional sur l’Eco-responsabilité et le Développement Durable (R.R.E.D.D.) [voir le site] dans lequel l’AACT est représentée au sein de différentes réunions de travail.

Ce partenariat permet là aussi d’échanger entre acteurs publics intéressés par l’éco responsabilité et d’aboutir à la rédaction de guides pratiques dont la commande publique durable en est le fil conducteur. Ces documents proposent aux acheteurs des éléments méthodologiques ainsi que des retours d’expériences menées par leurs collègues dans 13 domaines (déplacements, énergie, déchets, bâti, responsabilité financière etc.) [Les cahiers de l'éco-reponsabilité].

En complément de ces travaux, de nouvelles pistes de travail commun sont à l’étude afin de compléter les actions déjà engagées avec toujours l’ambition affichée de faire progresser la prise en compte du développement durable dans les pratiques de tous. La conférence annuelle de l’AACT du 13 juin 2012 sera ainsi l’occasion pour R.A.E.E. de faire un focus particulier sur l’acquisition de véhicules propres [Voir le programme].

Les débuts sont prometteurs, la suite doit également l’être ! L’achat durable ne doit pas être perçu comme un effet de mode ou comme du simple « green washing » mais comme une vraie politique de fond innovante et porteuse de sens. Et c’est bien en ce sens que travaille l’AACT et ses partenaires.

Béatrice JARGOIS

Secrétaire adjointe AACT


 

 

Renoncer à la négociation ?

Les mois passent et se ressemblent, apportant chacun leur lot de questions ou de difficultés nouvelles pour les acheteurs.

Le mois dernier, dans ce même éditorial, ont été abordées les conséquences en terme de contrôle des modifications apportées à l’article 46 du Code des Marchés Publics (C.M.P.).

Pour sa part, le mois de février aura été l’occasion pour les acheteurs de voir se lever deux nouveaux obstacles à l’atteinte de leurs objectifs de rationalisation et d’optimisation des coûts par le biais du guide des bonnes pratiques dans les marchés publics. [voir le guide]

L’idée d’élaborer un guide, base d’une déontologie pour la commande publique, est séduisante.

Mais que dire de l’obligation de détailler systématiquement les modalités de négociation y compris dans les M.A.P.A. ? Le respect absolu du principe de transparence doit-il se retourner contre le négociateur en le privant d’un des ressorts premiers de son métier : faire douter jusqu’au bout le négociateur adverse ?

Que dire également de l’interdiction de négociation des marchés subséquents issus d’un accord-cadre formalisé y compris quand leur montant est inférieur au seuil européen ?
L’intérêt premier de l’accord-cadre formalisé est justement de parvenir à la plus grande réactivité possible en donnant à nos collègues en charge de l’opérationnel un outil issu d’une procédure formalisée, gage du respect du droit, et qui autorise ensuite la consultation la plus rapide et la moins formalisée qui soit avec les prestataires retenus.

Le risque est donc grand de voir certains acheteurs renoncer à la négociation purement et simplement et revenir à des consultations aboutissant à un prestataire unique quitte à ne pas retrouver certains concurrents lors de la consultation suivante.

Malgré tous les efforts, toutes les promesses et toutes les discussions on a parfois l'impression de retournements sans en connaitre le fondement. Est-ce la peur ? est-ce la méconnaissance ? mais ce fléau touche les individus pleins de bonnes intentions.

Catherine LAMBERT,

Présidente de l'AACT Formation-Expertise


 

 

Un début d'année riche en évènements

Chers adhérents, chers collègues,

Un début d’année riche en évènements qui se succèdent…

Tout d’abord les nouveaux seuils à compter du 1er janvier. Nous le savions, nous l’avions évoqué à l’édito du mois de janvier, le décret est sorti la veille de la Saint Sylvestre, pour autant, la revalorisation de ceux-ci par une augmentation est appréciable d’autant que nous retrouvons enfin des chiffres ronds [ voir le décret ]. Merci à l’OMC pour notre mémoire, nous n’aurons plus à préciser « environ » à la fin de leur énoncé. Pour le seuil de 15.000 euros, il est intéressant de noter de que le Sénat a refusé celui-ci… faut-il penser que le décret portant néanmoins les 15.000 euros HT pourrait être rapporté ? Tout comme le candidat évincé qui revient par la fenêtre ouverte de la sous-traitance ? Et que va dire la Commission Européenne face à ce seuil ? Rien peut-être, celle-ci étant occupée, avec l’AACT comme force de proposition [ voir "la modernisation en marche" ] , à réfléchir aux futures directives, décortiquées à ce jour sur notre site par notre expert, Arnaud LATRECHE [ voir "ce qui devrait changer" ]. N’hésitez pas à nous faire remonter vos avis [ nous contacter ], nous aurons justement l’occasion d’évoquer les propositions de réforme au cours de notre conférence annuelle qui se tiendra le 13 juin prochain, nous en reparlerons [ voir les directives ].

La Direction des affaires juridique continue son travail de mise à jour, après les DC1 et DC4 [ voir les formulaires DC ], c’est le formulaire NOTI1 [ voir les formulaires NOTI ] qui a été actualisé suite aux modifications apportées par le décret n°2011-1601 du 21 novembre 2011 et relatif aux documents à transmettre par le titulaire du marché [ voir le décret ]. A cet effet, l’AACT invite les collectivités et notamment celles qui ne disposent pas de services achats ou marchés à personnaliser ces formulaires par l’ajout tout simplement du timbre (nom et adresse) de celles-ci.

A suivre de très près pour les mois à venir les futurs et tant attendus guides d’application du Code, et le guide des prix de l’OEAP mis en concertation… sans oublier les multiples avenants que nous allons certainement devoir passer pour certains d’entre nous pour asseoir les nouveaux taux de TVA… caractérisant d’autant la nécessité de faire ses marchés en prix HT et en prévoyant une actualisation directe de la TVA en cas de modification réglementaire.

N’oubliez pas de rédiger dès à présent votre future liste des marchés conformément à l’article 133, lequel a subi une cure d’amaigrissement ! [ voir le guide du recensement des achats publics – 2012 / Modèle recensement 2012 ]

Bien à vous,

Alain BÉNARD

Vice-président de l'AACT


 

 

Ce qui devrait changer...

Proposition de Directive européenne sur la passation des marchés publics :

Ce qui devrait changer...

 Arnaud Latreche, Expert AACT. - 10/01/2012

Certaines des nouvelles dispositions sont d’ores et déjà en vigueur dans le corpus juridique français (paiement direct du sous-traitant, possibilité d’exclusion des candidats défaillants sur de précédents marchés, groupement de commande, clauses d’insertion...).

 

Échéance pour la transposition (article 92)

30 juin 2014

 

Définition de la passation d’un marché (article 1)

« achat, ou toute autre forme d'acquisition, de travaux, de fournitures ou de services par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs auprès d'opérateurs économiques choisis par lesdits pouvoirs, que ces travaux, fournitures ou services aient ou non une finalité publique. »

 

Définition des critères cumulatifs du contrat «  in house » (article 11 points 1 à 3)

« a) le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée un contrôle semblable à celui qu’il exerce sur ses propres services;

 

b) au moins 90 % des activités de cette personne morale sont exercées pour le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou pour d'autres personnes morales qu'il contrôle;

 

c) la personne morale contrôlée ne fait l'objet d'aucune participation privée. »

 

La présomption de non application de la directive aux contrats conclus entre personnes publiques (article 11.4)

Les conditions :

« (a) le contrat établit une véritable coopération entre les pouvoirs adjudicateurs participants qui vise à mener de concert leurs missions de service public et prévoit des droits et des obligations mutuels pour les parties;

 

(b) l'accord n'est guidé que par l'intérêt public;

 

(c) les pouvoirs adjudicateurs participants ne réalisent pas, sur le marché libre, plus de 10 %, de leurs activités pertinentes dans le cadre de l’accord, en termes de chiffre d’affaires;

 

(d) l'accord ne prévoit aucun transfert financier entre les pouvoirs adjudicateurs participants autre que ceux correspondant au remboursement du coût effectif des travaux, des services ou des fournitures;

 

(e) les pouvoirs adjudicateurs participants ne font l'objet d'aucune participation privée. »

 

La généralisation de la dématérialisation (articles 19.7 et 35.4)

A l’échéance du 30 juin 2016, la passation des marchés supérieurs aux seuils européens sera entièrement dématérialisée, et plus particulièrement la remise des candidatures et des offres.

Toutefois, la passation des marchés par les centrales d’achats devra être entièrement dématérialisée dès l’échéance de la transposition, soit au plus tard le 30 juin 2014.

 

Prévention et traitement des conflits d’intérêts (article 21).

Les états membres doivent prévoir des règles garantissant que cette prévention et ce traitement interviennent tout au long du processus d’achat, depuis la définition des besoins jusqu’à l’attribution.

 

Attestation de non pratique de conduites illicites (article 22)

A produire par les soumissionnaires pour attester qu’ils s’interdisent de :

« - influer indûment sur le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur, ou obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation de marché;

 

- conclure des accords avec d'autres candidats ou soumissionnaires en vue de fausser la concurrence;

 

- fournir délibérément des informations trompeuses susceptibles d'avoir une influence matérielle sur les décisions d'exclusion, de sélection ou d'attribution »

 

La nouvelle procédure concurrentielle avec négociation (articles 24.1 et 27)

- travaux ayant pour objet conjointement la conception et l'exécution de travaux, ou lorsque des négociations sont nécessaires pour établir les modalités juridiques ou financières du projet;

- travaux réalisés uniquement à des fins de recherche ou d'innovation, d'expérimentation ou de mise au point et non dans le but d'assurer une rentabilité ou le recouvrement des coûts de recherche et de développement;

- services ou fournitures dont les spécifications techniques ne peuvent être définies avec une précision suffisante en se référant à une norme, un agrément technique européen, une spécification technique commune ou une référence technique ;

- lorsque des offres irrégulières ou inacceptables sont présentées en réponse à une procédure ouverte ou restreinte;

- lorsque du fait de circonstances particulières qui se rapportent à la nature ou la complexité des travaux, des fournitures ou des services ou aux risques qui s'y rattachent, le marché ne peut être attribué sans négociations préalables.

 

Le cahier des charges précise les spécifications techniques qui définissent les exigences minimales à respecter.

 

Délais : 30 jours pour les candidatures et 30 jours pour les offres.

 

Possibilité de limiter le nombre de candidats appropriés admis à la négociation.

 

Négociations avec l’ensemble des candidats admis.

 

Possibilité de prévoir des phases successives de négociations afin de réduire le nombre d’offres à négocier (à préciser dans l’avis et le DCE).

 

Le pouvoir adjudicateur avise les candidats de la clôture des négociations et les invites à présenter leur offre finale.

 

 

L’avis de préinformation valant mise en concurrence pour les pouvoirs adjudicateurs autres que l’Etat (articles 24.2 et 46)

Il s’agit d’une sorte de référencement d’entreprises en amont, lesquelles sont invitées par la suite à confirmer leur souhait de participer lors de la passation effective du marché.

 

La réduction des délais minimaux de procédures (article 25 et 26)

- procédure ouverte : 40 jours (20 jours en cas d’urgence) réduit à 35 jours si le pouvoir adjudicateur accepte les offres électroniques

- procédure restreinte : 30 jours pour les candidatures (15 jours en cas d’urgence) et 35 jours pour les offres (30 jours si le pouvoir adjudicateur accepte les offres électroniques ou 10 jours en cas d’urgence)

Pour les pouvoirs adjudicateurs autres que l’Etat, le délai de remise des offres peut être fixé d’un commun accord avec les candidats sélectionnés. A défaut d’accord le délai n’est pas inférieur à 10 jours.

 

La nouvelle procédure de partenariat d’innovation (article 29)

Cette procédure a pour but « d'établir un partenariat structuré pour le développement d'un produit, de services ou de travaux innovants et d'acquérir ensuite les fournitures, services ou travaux résultants, à condition qu'ils correspondent aux niveaux de performance et aux coûts convenus. »

 

Redéfinition des conditions autorisant la procédure négociée sans mise en concurrence (article 30)

Nouvelle entrée dans cette catégorie : la création ou l’obtention d’œuvres d’arts

 

Groupements d’achats transfrontaliers (article 38)

 

Consultation préalable du marché (article 39)

Le sourcing fait son entrée dans le droit européen des marchés

 

Labels (article 40)

Les pouvoirs adjudicateurs ayant fixé des exigences de performances environnementales, sociales ou autres peuvent exiger que les travaux, fournitures et services portent un label particulier

 

Le principe de l’allotissement reconnu (article 44)

Justification en cas de non allotissement dans l’avis d'appel public à la concurrence.

Possibilité de limiter le nombre de lot auquel un candidat peut soumissionner.

Possibilité de limiter le nombre de lot susceptible d’être attribué à un même candidat.

Le troisième alinéa du point 3 de l’article 44 mériterait toutefois quelques clarifications au regard de l’actuel principe d’analyse des offres lots par lots !

 

La possibilité d’analyser les offres avant les candidatures (article 54.3)

 

La possibilité d’exclure les candidats défaillants sur de précédents marchés (article 55.3 d)

La proposition de directive consacre une pratique préexistante dans le droit français.

Elle la complète toutefois en précisant que la défaillance reprochée doit être grave ou persistante et avoir portée sur des obligations de fonds résultant de marché conclus avec le même pouvoir adjudicateur.

Les défaillances sur des marchés autres que ceux du pouvoir adjudicateur concerné ne sont donc pas opposables au candidat.

Par ailleurs, la preuve de cette défaillance doit pouvoir être établie par une méthode d’évaluation de l’exécution des prestations (critères objectifs, mesurables, appliqués de manières systématiques cohérente et transparente avec un droit de réponse accordé au candidat).

 

La disparition de la catégorie des services soumis à un régime allégé (réf. article 30 du CMP)

Ainsi, à titre d’exemple les services juridiques, les services de formation, les services de restauration, les services hôteliers, tombe dans l’escarcelle du droit commun : appel d’offres au-delà des seuils européens !

Seuls les services sociaux, de santé d’éducation et culturel restent soumis à un régime plus souple. Le seuil d’application de ce régime est fixé à 500 000 euros HT.

 

Limitation des exigences en termes de capacité financière (article 56.3)

Si le pouvoir adjudicateur exige un chiffre d’affaires minimal pour pouvoir soumissionner, celui-ci ne peut, en principe, être supérieur à 3 fois l’estimation du marché.

 

Passeport européen pour les marchés publics (article 59)

Délivré par l’Etat sur demande des entreprises.

Formulaire standard contenant les informations suivantes (annexe XIII) :

- identification de l'opérateur économique;

- certification attestant que l'opérateur économique n'a pas fait l'objet d'une condamnation prononcée par un jugement définitif pour certaines infractions ;

- certification attestant que l'opérateur économique ne fait pas l'objet d'une procédure de faillite ou de liquidation ;

- le cas échéant, certification de l'inscription au registre de la profession ou du commerce selon les conditions prévues dans l'État membre d'établissement

- le cas échéant, certification attestant que l'opérateur économique a une autorisation spécifique ou est membre d'une organisation spécifique ;

- indication de la durée de validité du passeport, qui ne peut être inférieure à 6 mois.

 

On peut déplorer que ce passeport ne porte pas sur le respect des obligations fiscales et sociales de l’entreprise.

 

La possibilité d’interdire la sous-traitance de certaines prestations du marché (article 62.2)

Pour les marchés de services, de travaux et les travaux de pose et d’installation pour les fournitures, le pouvoir adjudicateur peut exiger que les prestations les plus importantes soient exécutées par le candidat.

En cas de groupement, l’exécution de ces prestations peut être attribuée exclusivement à l’un des co-traitants (le mandataire par exemple).

 

Critères d’attribution: le retour du critère du moins disant (article 66.1)

Le critère prix devient un critère de principe pouvant être choisi par le pouvoir adjudicateur sans condition !

 

Critères d’attribution : de nouveaux critères, des disparitions (article 66.2)

- l'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel affecté à l'exécution du marché (marché de service et conception d’ouvrage) ;

- le processus de production ou d'achat spécifique aux travaux, fournitures ou services demandés ou à un quelconque stade de leur cycle de vie.

 

En revanche, les critères sociaux et environnementaux ont été supprimés de la liste !

 

Définition du mode de calcul du critère du coût du cycle de vie (article 67)

 

Critères de détection des offres potentiellement anormalement basses (article 69)

Critères cumulatifs déclenchant l’obligation pour le pouvoir adjudicateur de demander des justifications à l’entreprise :

- prix ou coût inférieur de plus de 50 % au prix ou coût moyen des autres offres ;

- prix ou coût moyen inférieur de plus de 20 % au prix ou coût de la deuxième offre ;

- au moins 5 offres ont été déposées.

 

L’encadrement des avenants (article 72)

Les modifications définies comme étant substantielles doivent donner lieu à une nouvelle procédure de marché. Il en est notamment ainsi en cas de remplacement de l’une des parties (sauf en cas d’opération de restructuration de société).

Les modifications substantielles sont toutefois admises lorsque :

- elles résultent de circonstances imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur ;

- la nature globale du marché n’est pas modifiée ;

- l’augmentation éventuelle du prix ne dépasse pas 50 % du montant initial du marché.

 

Un avis des modifications apportées est publié au JOUE.

 

Contrôle public du respect de l’application des règles communautaires (article 84)

Un organe unique, indépendant est chargé de veiller à la bonne application des règles communautaires de la commande publique par l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs (y compris l’Etat). A priori une nouvelle autorité administrative indépendante devrait voir le jour.

Par ailleurs, cet organe sera destinataire des documents concernant les marchés passés :

- > 1 000 000 € HT pour les fournitures et les services ;

- > 10 000 000 € HT pour les travaux.

 

Assistance aux pouvoirs adjudicateurs et aux entreprises (article 87).

Mission assurée par « des structures d’appui technique » dans le domaine juridique, technique.

 

Arnaud Latreche,

Expert AACT


 

 

Les achats en 2012

Chers experts, chers adhérents, chers lecteurs,

 

Permettez moi dans un premier temps de vous remercier de vos vœux et de vous adresser à mon tours les miens de santé, bonheur et prospérité pour cette nouvelle année 2012.

L'année 2011 a été riche en actualité et en surprise de tout genre par exemple le décret du 9 décembre 2011 qui a vu le seuil de 4000 euros HT passer à 15 000 euros HT pour les marchés passés sans publicités ni mise en concurrence préalable. Ce sera une vraie bouffée d'oxygène pour les collectivités territoriales qui ont vu leur budget publicité des annonces crever des plafonds jamais atteints jusqu'à présent.

Vous avez peut être lu dans la Gazette des Communes ou le Moniteur mon scepticisme concernant la difficulté d'analyse des variantes sans offres de base. Que doit on faire dans notre analyse du besoin (article 5 du CMP) qui est la pierre angulaire sur laquelle s'appuie l'acte d'achat et d'où émane les critères pour sélectionner l'offre de base qui correspond à notre besoin ?

À compter du 1er janvier 202, les seuils sont ronds cela va nous changer un peu mais il n'y a pas de quoi pavoiser.

- 130 000 euros HT pour les marchés de fournitures courantes et services de l'état et de ses établissements publics.

- 200 000 euros HT pour les marchés de fournitures courantes et services des collectivités territoriales et de ses établissements publics

- 5 000 000 euros HT pour les marchés de travaux

- 400 000 euros HT pour les marchés de fournitures courantes et services des entités adjudicatrices.

Enfin, une légère modification du seuil de transmission des marchés et accords cadres passés par les collectivités territoriales et ses établissements publics au contrôle de légalité qui passe de 193 000 euros ht à 200 000 euros ht.

Attention, n'oubliez pas également de permettre la remise des offres dématérialisées pour tout marché supérieur à 90 000euros ht (art 56-III) du CMP.

L'acte d'achat sera toujours au cœur de nos préoccupations en 2012 et sachez que je continuerai à défendre les intérêts des acheteurs dans les collectivités territoriales pour simplifier, harmoniser et faciliter l'achat public pour les praticiens que nous sommes.

 

Jean-Marie Héron,

Président de l'AACT


 

 
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