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Association des Acheteurs Publics

Tribune

Petit florilège...

Chers adhérents, chers collègues,

A chaque rentrée c’est toujours pareil, on demande autour de nous ce qu’il s’est passé durant notre absence et force est de constater qu’en matière de commande publique, les juges n’ont pas chômé.Voici un petit florilège des principales décisions à retenir au moment où certains d’entre nous avaient les doigts pieds en éventail sur la place du Village.

Tout d’abord, après de multiples arrêts pour un allotissement exacerbé ou pour lequel il convient de démontrer et de justifier pour toute collectivité tout écart à l’article 10 (au hasard : CE 11/08/09 n°319949 - voir la jurisprudence ; CE 09/12/09 n°328803 - voir la jurisprudence ; CE 23/07/10 n°338367 - voir la jurisprudence) les juges du Palais Royal ont rappelé le 13 juillet 2012 (n°358512 - voir la jurisprudence) que les candidats, dès lors qu’ils ne pouvaient répondre tout seul à un contrat comprenant une prestation soumise à une réglementation particulière, pouvaient se grouper et que le fait de ne pas pouvoir répondre tout seul ne caractérisait pas une méconnaissance de l’article 10.

En effet, pour le Conseil d’Etat, « la circonstance que des candidats doivent s'associer par la constitution d'un groupement ou prévoir de recourir à un sous-traitant pour présenter leur candidature à une délégation de service public ne peut constituer en soi une atteinte aux principes de libre accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats ».

Ensuite, le juge de la cour administrative d’appel de Bordeaux (arrêt n°11BX01797 du 05/06/12 - voir la jurisprudence) précise qu’en cas d’annulation d’une procédure de conception-réalisation ou de toute autre procédure similaire (i.e. ayant comporté une indemnité en contrepartie d’une remise de prestations, un concours ou marché adapté de maitrise d’œuvre par exemple), les primes ou indemnités ne sont plus exigibles des candidats, l’annulation « s'étend[ant] ainsi nécessairement au règlement de la consultation et aux différents avis d'appel à concurrence, seuls à comporter l'indication de la prime à laquelle pouvait prétendre tout concurrent ayant présenté une offre conforme au dossier de consultation ». Dès lors, tout comme « pas de bras, pas de chocolat, « pas de procédure, pas de prime ».

Aussi, le juge de la cour administrative d’appel de Nantes (arrêt n°10NT01815 du 20/07/12 - voir la jurisprudence) rappelle que l’acheteur n’est pas obligé de mentionner la notation des sous-critères tandis que celui de la cour administrative de Douai (arrêt n°11DA01071 du 19/6/2012 - voir la jurisprudence) embraye le pas de la CJUE (c-454/06 du 19/06/2008, considérant 35 - voir la jurisprudence) sur le pourcentage d’un avenant et son incidence relative à la mise en concurrence initiale.

En effet, le juge rappelle, tout comme le fît la CJUE, qu’un avenant est irrégulier si, lors de la mise en concurrence initiale, les éléments de celui-ci auraient pû permettre à d’autres candidats de remettre une offre.

Enfin, comme vous l’avez noté, une fois de plus, le BOAMP a procédé à des évolutions tarifaires et ce le 31 août. Ah bon ? Vous ne vous en étiez pas aperçu ? On en reparle le mois prochain.

Bien à vous,

Alain BÉNARD
Vice-président de l'AACT

C'est la rentrée

La rentrée est arrivée, l'automne est là, les différentes sollicitations pour lesquelles nous avons été contacté reprennent de la vivacité à cette période.
 
Nous pouvons citer les trophées de la commande publique auxquels nous participerons dés le début octobre, le salon EDILE, de L'ATTF avec lequel nous avons un partenariat, il se tient au parc des expositions de la Beaujoire à Nantes le 3 et 4 octobre. Le RAEE qui a toujours une actualité très riche avec le prochain groupe de travail du réseau régional sur l'éco-responsabilité et le développement durable sur la ressource en eau le 4 octobre. Le concours d'accompagnement de projet de collectivité en matiére de d'éco-responsabilité et l'autre concours qui va décerner les trophées pour mettre en valeur les réalisations récentes des collectivités en matiére d'éco responsabilité. L'AACT fait partie du comite de pilotage et du jury de selection des candidatures, la prochaine réunion est prévue le 18 octobre et la remise des trophées le 18 décembre. Enfin le 28 septembre aura lieu l'atelier sur les clauses sociales de l'OEAP de la DAJ au ministére de l'économie et des finances à Bercy.
 
Pour toutes ses manifestations l'AACT sera présente et pourra vous donner les conclusions de toutes ces activités.
 
Enfin notre prochain conseil d'administration se tiendra le 26 octobre,  et nous aurons d'ici là l'occasion de faire le point sur différents sujets que nous abordons régulièrement. Bonne rentrée et surtout bon courage à tous.

Jean-Marie Héron,

Président de l'AACT

Le mot du président Juillet/Aout

L’été arrive et les vacances se profilent pour tous ceux qui ont œuvrés toute l’année dans des conditions plus ou moins difficiles et notamment avec des budgets de plus en plus étriqués.

Les entreprises qui travaillent avec les collectivités souffrent de plus en plus. Après l’euphorie de la période estivale, il y aura certainement un réveil plus difficile à la rentrée de septembre.

Notre conférence du 13 juin 2012 à connu un vif succès. Nous avons balayé les thèmes, qui avaient été suggérés par les participants lors de la conférence 2011. Il en sera de même pour la prochaine conférence qui aura lieu le vendredi 21 juin 2013. Les propositions de cette prochaine conférence seront issues de vos suggestions recueillies lors de la conférence du 13 juin 2012. Il seront déterminés lors de notre prochain CA qui aura lieu le vendredi 26 octobre 2012.

Dans les dernières nouveautés il est à prendre en compte l’évolution des textes concernant la signature électronique. La parution de l’arrêté du 15 juin 2012 relatif à la signature électronique dans les marchés publics n’a pas suscité un engouement de grande envergure.

Cet arrêté a le mérite d ‘être clair et surtout facilite l’exploitation des signatures électroniques. Il n’en demeure pas moins qu’il faudra s’entourer d’un minimum de sécurité pour la validation des certificats de signature .C’est une simplification qui nécessite un minimum de vigilance au niveau de l’identité de la signature. Ceci nécessite plus de vigilance et donc accroit la responsabilité de l’acheteur.

On demande toujours plus de vigilance, plus de professionnalisme, plus de responsabilité aux acheteurs, néanmoins je souhaite vivement à tous ceux qui ne sont pas partis d’excellentes vacances, et à ceux qui reviennent que la réussite soit le fruit de l’inspiration et du labeur.

Bonnes vacances à toutes et à tous et surtout bon repos bien mérité.

Jean-Marie Héron,

Président de l’AACT

Allotissement : la fin de l'analyse des offres par lot ?

Nous évoquions dernièrement la proposition de refonte de la directive européenne sur la passation des marchés publics ainsi que ses principales évolutions.

Parmi celles-ci, les dispositions de l’article 44 méritent une attention particulière.

Soulignons, en premier lieu, que le principe de l’allotissement est affirmé au niveau européen.

Le projet de directive va même plus loin que le code des marchés publics, puisqu’il prescrit au pouvoir adjudicateur de justifier dans l’avis d'appel public à la concurrence ou le dossier de consultation les motifs qui l’ont conduit à ne pas allotir :

« Les marchés publics peuvent être divisés en lots homogènes ou hétérogènes. En ce qui concerne les marchés publics dont la valeur déterminée conformément à l'article 5 est égale ou supérieure aux seuils fixés par l'article 4 sans être inférieure à 500 000 EUR, si le pouvoir adjudicateur ne juge pas appropriée une subdivision en lots, il fournit une justification spécifique dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt. »

L’acheteur public dispose également de la faculté de limiter le nombre de lots auxquels un même candidat est autorisé à soumissionner, sous réserve de l’avoir annoncé préalablement :

« Dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt, les pouvoirs adjudicateurs indiquent si les offres sont limitées ou non à un lot ou à un certain nombre de lots. »

La personne publique peut également préciser ab initio qu’elle limite le nombre de lots susceptibles d’être attribués à un même candidat en annonçant les critères qu’elle retient pour appliquer cette restriction :

« Les pouvoirs adjudicateurs peuvent, même lorsqu'ils ont indiqué la possibilité de soumissionner pour tous les lots, limiter le nombre de lots qui peuvent être attribués à un même soumissionnaire, à condition que ce nombre maximal soit inscrit dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt. Les pouvoirs adjudicateurs déterminent et indiquent dans les documents de marché les critères ou règles objectifs et non discriminatoires qu’ils prévoient d’utiliser pour l'attribution des différents lots lorsque l'application des critères d'attribution retenus conduirait à attribuer à un soumissionnaire un nombre de lots supérieur au nombre maximal fixé. »

La pratique du lot coordonnateur de l’ensemble des autres lots est également consacrée :

« Les pouvoirs adjudicateurs peuvent imposer que tous les adjudicataires coordonnent leurs activités sous la direction de l'opérateur économique auquel un lot incluant la coordination de l'ensemble du projet ou des parties de projet concernées a été attribué. »

En revanche, le projet de texte européen prend une direction différente par rapport à notre droit national pour ce qui concerne l’analyse des offres.

Rappelons que l’article 10 du code des marchés publics pose le principe de l’analyse des offres lot par lot, sans que les candidats puissent proposer une modulation de leur offre (rabais par exemple) en fonction du nombre de lots qu’ils sont susceptibles d’obtenir.

La proposition de directive envisage un autre angle d’approche. Elle admet que le pouvoir adjudicateur puisse attribuer plusieurs lots à un candidat, sans qu’il soit nécessairement classé premier sur chacun des lots concernés, « à condition qu’il remplisse mieux les critères d’attribution » retenus pour l’ensemble des lots. La méthode de comparaison appliquée par l’acheteur public est préalablement définie dans le dossier de consultation :

« Les pouvoirs adjudicateurs déterminent d'abord quelles offres remplissent le mieux les critères d'attribution établis conformément à l'article 66 pour chacun des lots. Ils peuvent attribuer un marché pour plusieurs lots à un soumissionnaire qui n'est pas classé premier pour chacun des lots couverts par le marché, à condition qu'il remplisse mieux les critères d'attribution établis conformément à l'article 66 pour l'ensemble des lots couverts par le marché. Les pouvoirs adjudicateurs précisent dans les documents de marché quelles méthodes ils comptent utiliser pour réaliser de telles comparaisons. Ces méthodes sont transparentes, objectives et non discriminatoires. »

Une telle méthode est ainsi susceptible de priver de marchés des entreprises qui ne postulent que pour les seuls lots correspondant à leurs compétences – ce qui est l’objet même de l’allotissement – au bénéfice des candidats pouvant répondre à tous les lots.

A l’heure où la question se pose du renforcement de l’accès des TPE et PME à la commande publique, cette disposition ne manque pas de surprendre. Si elle devait être adoptée puis transposée, gageons que les difficultés de sa mise en œuvre et la niche à contentieux qu’elle représente dissuadent les acheteurs publics les plus audacieux.

Arnaud LATRECHE

Expert AACT

Sous-Traitance et Responsabilité

La déclaration du sous-traitant par le titulaire du marché, son acceptation ainsi que l’agrément de ses conditions de paiement par le maître d’ouvrage sont exigés par la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975. (voir la loi)

La méconnaissance de cette obligation par le titulaire constitue une faute susceptible d’entraîner la résiliation du marché à ses torts exclusifs. La responsabilité de l’acheteur public peut également être engagée s’il est démontré que, bien qu’ayant eu connaissance de l’intervention d’un sous-traitant occulte, il s’est abstenu de mettre le titulaire en demeure de régulariser la situation.

Depuis juin dernier, la méconnaissance de l’obligation de déclaration est désormais sanctionnée pénalement.

En effet, en vertu de l’article L. 8271-1-1 (voir l'article) du code du travail, créé par la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité, la méconnaissance de l’obligation de déclaration du sous-traitant par le titulaire est passible d’une amende de 7 500 euros (contravention de 5ème classe applicable aux personnes morales). Le défaut de communication du contrat de sous-traitance au pouvoir adjudicateur qui le sollicite est également réprimé.

La vigilance et la rigueur des acheteurs publics sont plus que jamais nécessaires afin que ceux-ci ne risquent pas de condamnation en tant que complices.

II en est de même dans de multiples procédures où la responsabilité de l'acheteur est de plus en plus recherché. C'est la conséquence des différents codes successifs qui a accrut cette notion de responsabilité.

Arnaud Latreche,

Expert AACT