Important
Les réponses formulées par les experts de l'Association des Acheteurs Publics dans le cadre des "questions posées aux experts" sont données à titre d'informations et ne sauraient en aucun cas engager la responsabilité de l'association.
La question
Je me permets de vous contacter car actuellement nous avons en cours un marché de MOE pour la création de 2 lotissements.
Un marché de viabilisation de 2 lotissements avait été lancé par l’ancienne municipalité et la nouvelle municipalité l’a « déclaré sans suite pour motif d’intérêt général fondé sur l’évolution du besoin « Viabilisation des lotissements » car, il est nécessaire de réévaluer et de redéfinir le besoin en termes de types de lots pour répondre à la demande des futurs habitants tout en garantissant la viabilité financière de l’opération. ”
En effet, la nouvelle municipalité a constaté que les lots ne se vendaient pas et que le concept écologique ne répondait pas au marché actuel sur le secteur.
Aussi, le Maire a demandé à la MOE de refaire une esquisse et de refaire le projet avec réalisation d’un avenant.
Visiblement, seul 1 lotissement serait réalisé et ce dernier serait un lotissement dit « ordinaire » où les contraintes notamment de nature écologique (maisons écologiques, stationnement déporté, sans garage, petit lot…) seraient retirées. Les lots seraient plus grands, pas de stationnement déporté, possibilité de garage, réseaux assainissement eaux de pluie classiques …
Par ailleurs, le projet de 2ème lotissement serait retiré pour être vendu à un promoteur car il semblerait que la commune ne soit pas en mesure de le réaliser budgétairement. (Donc résiliation partielle du marché de MOE pour retirer le 2ème lotissement)
Or, je me pose certaines questions car ce marché de MOE contient des prescriptions avec des enjeux de transition énergétique et le MOE devait avoir des compétences spécifiques en matière de transition écologique sur lesquelles il a été noté lors de l’attribution. Ce marché contient une tranche ferme et 5 tranches optionnelles dont 4 ont été affermies.
En effet, peut-on prendre un avenant pour que le MOE refasse une esquisse et reprenne le projet ? et peut-on réaliser une résiliation partielle pour retirer le projet du 2ème lotissement ?
Que ce soit l’avenant ou la résiliation partielle, ces 2 modifications nous semblent changer substantiellement le marché et donc sa nature globale. Qu’en pensez-vous ?
Peut-être existe-il une autre solution ? car effectivement les élus souhaiteraient éviter la résiliation totale du marché et la relance d’une autre consultation afin de ne pas retarder le projet, engager des frais supplémentaires ….
Aussi, je me permets de vous contacter pour avoir votre avis afin de ne pas commettre d’erreur, ne pas induire les élus en erreur et surtout les conseiller au mieux juridiquement sur ce sujet pour qu’ils puissent prendre une décision éclairée sur les enjeux juridiques, administratifs et financiers ainsi que sur les risques de contentieux.
Je vous remercie par avance et reste disponible pour tout renseignement complémentaire.
La réponse
Vous trouverez ci-dessous, les éléments de réponse apportés par l’Association des Acheteurs Publics.
1) A notre connaissance, la notion de “résiliation partielle” d’un marché n’existe pas juridiquement : si une partie du marché ne se fait plus, il convient de tenter de conclure un avenant en diminution (sous réserve qu’il puisse rentrer dans l’un des cas de modifications autorisées prévus par le code) qui acte cette diminution des prestations et du montant du marché.
Un tel avenant représenterait alors un manque à gagner pour l’équipe de maîtrise d’oeuvre et il est possible que celle-ci demande une indemnisation en contrepartie : si l’avenant n’inclut pas cette indemnisation, un possible refus de signature de la part de la maîtrise d’oeuvre est envisageable.
2) Lorsque les études de projet n’ont pas débuté, l’article L.2421-3 du code de la commande publique précise certes que le maître d’ouvrage peut “préciser” le programme et l’enveloppe financière avant le commencement des études de projet par le maître d’oeuvre. Mais dans votre cas, il ne s’agirait pas d’une simple précision, mais d’une reconfiguration significative de ce programme et donc d’une modification du programme initial.
Les circonstances évoquées dans votre question, qui justifieraient une modification du marché, ne nous semblent pas pouvoir être regardées comme des circonstances imprévues pour un acheteur diligent (R2194-5 du CCP) : l’absence de vente des parcelles d’un lotissement, qui plus est écologique, n’est pas imprévisible a priori.
Dans votre cas, cette modification serait par ailleurs très importante :
– 1 lotissement au lieu de 2 ;
– réalisation d’un lotissement “ordinaire” en lieu et place d’un lotissement “vert” prévu initialement et qui a justifié le choix d’un maître d’oeuvre disposant de qualifications ou compétences particulières ;
– réécriture importante du programme initial des travaux et de certaines pièces du marché de maîtrise d’oeuvre (CCTP notamment).
La modification apparaît donc comme étant substantielle au sens de l’article R2194-7 du CCP.
Il pourrait également être reproché à cet avenant de modifier la nature globale du marché dans la mesure où il bouleverserait fondamentalement son équilibre initial, d’autant plus si la maîtrise d’oeuvre sollicite une indemnisation du manque à gagner pour la partie qui serait supprimée (CJUE, 16 octobre 2025, aff. C-282/24).
Dès lors, la passation d’un avenant afin d’opérer les modifications souhaitées ne semble pas possible juridiquement.
Nous ne voyons pas d’autre alternative à la résiliation du marché pour motif d’intérêt général (modification du projet par les élus) et la passation d’un nouveau marché de maîtrise d’oeuvre conforme au nouveau programme.