Important
Les réponses formulées par les experts de l'Association des Acheteurs Publics dans le cadre des "questions posées aux experts" sont données à titre d'informations et ne sauraient en aucun cas engager la responsabilité de l'association.
La question
Nous avons lancé un concours restreint de MOE et en phase candidature, nous avons fait le choix d’une clause d’exclusivité selon laquelle chaque membre d’un groupement ne pouvait être membre que d’un seul groupement. A défaut le RC prévoyait une élimination des deux groupements.
Deux groupements ont répondu avec le même BE acoustique et les deux ont donc été écartés.
Le jury candidatures ayant eu lieu, les candidats non retenus ont été informés.
Un des deux candidats écartés nous a informé que le BE acoustique n’avait pas candidaté dans deux groupements, attestation sur l’honneur à l’appui.
Le groupement demande le nom du mandataire de l’autre groupement ainsi que le pouvoir que le deuxième candidat a envoyé et qui serait donc un faux..
Nous avons consulté Weka sur une situation inédite pour nous, pour savoir ce que nous pouvions communiquer ou non. Weka a répondu de ne pas envoyer le pouvoir, ou de manière anonymisée, ce qui a été fait.
Après d’autres échanges téléphoniques, il semble que la date du signature du pouvoir leur ait permis de deviner qui était le deuxième mandataire.
Je trouve notre réponse peu satisfaisante puisqu’il me semble légitime que le BE dont on aurait “usurpé” l’identité sache de quoi il retourne exactement.
Mais je dois bien admettre que je n’ai aucun texte ni jurisprudence en tête pour étayer mon “intuition”, n’ayant je crois jamais rien lu sur un cas similaire.
La réponse
Vous avez sollicité l’avis de l’Association des Acheteurs Publics sur la possibilité de communiquer certains documents à un candidat évincé à l’issue de la phase candidature d’un concours restreint de MOE.
Il convient de rappeler que les éléments communicables doivent être appréciés au cas par cas. Le droit d’accès ne s’applique qu’aux documents achevés : jusqu’à la conclusion du marché, les pièces sont encore considérées comme préparatoires, et ne sont pas communicables. Les documents liés à la procédure de passation ne sont pas communicables tant que le marché n’a été signé par l’acheteur.
Toute demande tendant à leur communication donnera alors lieu à une réponse d’attente.
En tout état de cause, excepté le nom des membres des groupements candidats, les documents qui concernent un groupement non retenu ne sont pas communicables aux tiers.
La CADA (Commission d’accès aux documents administratifs) dans plusieurs de ses avis et dans le récapitulatif des documents transmissibles et non transmissibles (Marchés publics | La CADA) indique que les pièces de la candidature des candidats non retenus ne sont pas des documents transmissibles. Ce qui est le cas en l’espèce puisque les deux candidatures ont été évincées.
Reste à savoir si le groupement évincé pourrait reprocher à la collectivité d’avoir manqué à son obligation de vérification des candidatures (article R.2344-2 du code de la commande publique).
Il appartiendra le cas échéant, au groupement concerné d’introduire un recours contentieux.