Important
Les réponses formulées par les experts de l'Association des Acheteurs Publics dans le cadre des "questions posées aux experts" sont données à titre d'informations et ne sauraient en aucun cas engager la responsabilité de l'association.
La question
Nous souhaiterions recueillir l’avis des experts de la communauté sur l’application des règles relatives à la commission d’appel d’offres (CAO) dans le cadre des systèmes d’acquisition dynamique (SAD), et plus particulièrement sur la question de la présentation des marchés spécifiques à la CAO.
Le SAD est une technique d’achat qui est parfois rapprochée de l’accord-cadre. Toutefois, les règles applicables à l’intervention de la CAO ne nous paraissent pas pouvoir être transposées automatiquement d’un dispositif à l’autre.
À ce stade de nos recherches, il nous semble que le SAD en lui-même ne relève pas de la compétence de la CAO*. En revanche, la question du passage des marchés spécifiques en CAO ne nous paraît pas clairement tranchée.
*L’article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales dispose que « pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée dont la valeur estimée hors taxe prise individuellement est égale ou supérieure aux seuils européens (…) le titulaire est choisi par une commission d’appel d’offres composée conformément aux dispositions de l’article L. 1411-5 ». Ainsi, la commission d’appel d’offres (CAO) est compétente pour intervenir uniquement à la double condition que le marché public soit passé selon une procédure formalisée et que sa valeur estimée hors taxe prise individuellement est égale ou supérieure aux seuils européens. (réponse CIJAP 2024)
Cette première lecture s’appuie sur une interprétation de la DAJ concernant les marchés subséquents des accords-cadres, reprise notamment dans sa fiche technique n°33 (page 21).
« Désormais, l’article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales dispose que, sauf en cas d’urgence, « les marchés publics passés selon une procédure formalisée dont la valeur estimée hors taxe prise individuellement est égale ou supérieure aux seuils européens sont attribués par la CAO.
Il en découle que :
– l’intervention de la CAO n’est pas nécessaire, lorsque le marché subséquent, pris individuellement, est d’un montant inférieur aux seuils de procédures formalisées ;
– lorsque l’accord-cadre a été passé selon une procédure formalisée, l’intervention de la CAO s’impose pour l’attribution des marchés subséquents qui, pris individuellement, sont d’une valeur estimée égale ou supérieure aux seuils européens. »
Toutefois, une autre lecture nous semble pouvoir être défendue s’agissant des marchés spécifiques d’un SAD.
En effet, si la condition relative au montant ne pose pas de questions, cependant il en est différent de savoir si ce marché spécifique peut être regardé, pris isolément, comme un marché « passé selon une procédure formalisée » au sens de l’article L.1414-2 du CGCT.
À cet égard, le code et la doctrine ne nous paraissent pas apporter de réponse explicite. Il pourrait alors être soutenu que les marchés spécifiques ne remplissent pas nécessairement l’ensemble des conditions prévues par l’article L.1414-2 du CGCT et qu’ils ne relèvent donc pas automatiquement de la compétence de la CAO.
Nous serions donc intéressés par vos retours sur cette analyse et, plus largement, sur votre interprétation des règles applicables aux marchés spécifiques issus d’un SAD lorsque leur montant est égal ou supérieur aux seuils européens.
En vous remerciant par avance pour le temps que vous consacrerez à notre demande,
La réponse
Vous nous questionnez sur l’application des règles relatives à la commission d’appel d’offres dans le contexte des systèmes d’acquisition dynamique, et notamment sur le point suivant : lorsqu’un SAD est mis en place pour un besoin au-dessus des seuils européens, les marchés spécifiques issus de ce SAD relèvent-ils de la compétence de la CAO ? Vous relevez à juste titre que cette question présente une certaine complexité juridique, notamment s’agissant de qualifier le marché spécifique comme « passé selon une procédure formalisée » au sens de l’article L.1414-2 du CGCT.
Pour répondre à cette question, il convient d’examiner plusieurs aspects :
Le marché spécifique : une phase constitutive du SAD, non un acte détaché
La clé pour répondre à cette interrogation réside dans une juste compréhension de la nature du marché spécifique. Il ne s’agit pas d’un acte d’attribution distinct et indépendant du SAD, mais de la phase d’ouverture et de traitement des offres du système d’acquisition dynamique lui-même. C’est pourquoi la question ne doit pas se poser en ces termes : « le marché spécifique a-t-il été passé selon une procédure formalisée ?» mais plutôt : « le marché spécifique constitue-t-il une phase d’une procédure formalisée (celle du SAD) ?»
L’article R2162-38 apporte une réponse explicite: lorsqu’un acheteur met en place un SAD et que la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens, il respecte les règles de l’appel d’offres restreint. Cela signifie que le SAD relève d’une procédure formalisée dans son intégralité. Or, le marché spécifique n’en est pas une exception ou un élément qui s’en émanciperait : c’est au moment de la conclusion du marché spécifique que s’opèrent la phase d’ouverture des offres et l’évaluation de ces offres conformément aux règles de l’appel d’offres restreint. Le marché spécifique est donc constitutif de la procédure formalisée du SAD, non un acte qui y serait extérieur.
Application des conditions cumulatives de l’article L.1414-2
Il en résulte que les marchés spécifiques issus d’un SAD satisfont aux deux conditions cumulatives de l’article L.1414-2 du CGCT, dès lors que le SAD a été constitué pour un besoin au-dessus des seuils. Premièrement, le marché spécifique relève d’une procédure formalisée, non pas parce qu’une nouvelle procédure serait menée à son moment, mais parce qu’il constitue la phase d’offres d’une procédure formalisée (l’appel d’offres restreint du SAD) qui l’encadre intégralement. Deuxièmement, dès lors que le marché spécifique lui-même atteint ou dépasse les seuils européens, la seconde condition cumulative est satisfaite.
Par conséquent, l’intervention de la CAO s’impose pour l’attribution des marchés spécifiques lorsque ces deux conditions sont remplies.
Analogie avec les accords-cadres et clarification de la lecture applicable
Cette analyse s’aligne avec l’interprétation que la DAJ a donnée pour les accords-cadres et leurs marchés subséquents. Pour ces derniers, la DAJ a acté que les marchés subséquents passaient en CAO si l’accord-cadre avait été conclu selon une procédure formalisée et si le marché subséquent était au-dessus des seuils. La logique est identique pour le SAD, voire encore plus nette du point de vue du droit : dans le cas des marchés subséquents d’un accord-cadre, il existe une double phase d’attribution (attribution de l’accord-cadre, puis attribution du marché subséquent), ce qui pourrait laisser croire à une certaine séparation. Avec le SAD, en revanche, le marché spécifique constitue l’expression même de la procédure qui l’encadre ; il n’en est pas une phase ultérieure et détachée, mais sa manifestation concrète. Cette intégration plus nette devrait donc conduire à appliquer a fortiori les mêmes règles de compétence de la CAO.
Réfutation de la lecture alternative
Une lecture alternative pourrait soutenir que le marché spécifique, pris isolément, n’a pas été « passé selon une procédure formalisée » car seule la sélection des participants au SAD l’a été. Cette interprétation méconnaît la nature véritable du marché spécifique. Soutenir que le marché spécifique ne relève pas d’une procédure formalisée revient à nier que le SAD lui-même a suivi une procédure formalisée, ce qui contredirait directement l’article R2162-38. Une telle lecture créerait en outre une incohérence manifeste : elle consisterait à affirmer que le SAD doit respecter une procédure d’appel d’offres restreint, mais que les attributions qui en résultent ne relèveraient pas d’une procédure formalisée. Cette contradiction logique suffit à écarter cette approche alternative.
Ajoutons que la fiche technique de la DAJ sur l’intervention de la commission d’appel d’offres va également dans ce sens (page 5).