Important
Les réponses formulées par les experts de l'Association des Acheteurs Publics dans le cadre des "questions posées aux experts" sont données à titre d'informations et ne sauraient en aucun cas engager la responsabilité de l'association.
La question
Notre collectivité est régulièrement confrontée lors de l’analyse des offres, notamment dans le cadre des procédures dans lesquelles la négociation est admise, à des difficultés d’appréciation des possibilités de régularisation des offres de certains candidats.
En effet, le dernier alinéa de l’article R 2152-1 du Code de la commande publique (CCP) prévoit que : “Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées”.
Par ailleurs, conformément à l’article R. 2152-2 du CCP :
“Dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.
La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles”.
Il ressort ainsi de la lecture conjointe de ces deux dispositions précitées qu’en procédant à la régularisation des offres dans le cadre de la négociation, le pouvoir adjudicateur ne saurait permettre aux candidats de modifier les caractéristiques substantielles de leurs offres.
Or, la notion de “caractéristiques substantielles” n’est pas définie en tant que telle par le CCP. Pour sa part, la Cour administrative d’appel de Paris a pu juger que :
“Si, dans les procédures d’appel d’offre, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l’offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu’elle n’est pas anormalement basse, la régularisation ne doit pas avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles, c’est à dire ses éléments déterminants pour la comparaison des offres, en méconnaissance des principes d’égalité de traitement et de transparence” (CAA Paris, 5 juillet 2024, n° 22PA00120)
Aucune décision ne vient à ce jour définir ces éléments déterminants, même si le Conseil d’Etat admet que la régularisation ne doit pas aboutir à la présentation d’”une offre entièrement nouvelle”.
Au sein de nos services, la question a ainsi pu se poser lorsque, dans son offre, l’un des candidats ne remplit pas un sous-critère (valant 40 points sur 100) de la valeur technique (pondérée à 85%).
Doit-on dans ce cas estimer qu’en lui permettant de procéder à cette régularisation, le candidat aura ainsi modifié les caractéristiques substantielles de son offre, en méconnaissance des dispositions susmentionnées du CCP ? La même question pourrait se poser également pour une modification du délai d’exécution.
Une interprétation au cas par cas doit ainsi intervenir de la part du pouvoir adjudicateur, souvent dans le contexte d’une absence de précédent jurisprudentiel.
Par voie de conséquence, la DAAP souhaiterait connaitre l’avis de l’Association des Acheteurs Publics en matière d’appréciation de la substantialité ou pas du processus de régularisation.
En vous remerciant par avance de votre réponse, je vous souhaite une bonne journée.
La réponse
Vous avez sollicité l’avis de l’Association des Acheteurs Publics sur l’analyse des offres et les difficultés d’appréciation rencontrées par l’acheteur en ce qui concerne les possibilités de régularisation des offres, notamment dans le cadre des procédures dans lesquelles la négociation est admise.
La question posée est au cœur d’une tension réelle entre deux dispositions du CCP.
- Deux régimes distincts selon le stade de la procédure
La première clé de lecture est procédurale : il faut distinguer ce qui se passe pendant la négociation de ce qui se passe après.
Pendant la négociation, c’est l’article R2152-1 qui s’applique : les offres irrégulières peuvent devenir régulières au cours de la négociation, sans que le code ne reprenne à ce stade la limite des caractéristiques substantielles. La limite applicable est alors celle dégagée par le Conseil d’État dans son arrêt du 30 décembre 2024 (Ciné Espace Évasion) : la régularisation ne peut aboutir à la présentation d’une offre entièrement nouvelle. Cette formulation est sensiblement plus souple que celle des caractéristiques substantielles.
Après la négociation, si l’offre demeure irrégulière, l’acheteur peut tenter une ultime régularisation formelle sur le fondement de R2152-2. C’est à ce stade seulement que la limite des caractéristiques substantielles reprend pleinement ses droits, dans toute sa rigueur.
Cette lecture en deux temps est cohérente avec la logique des textes : R2152-1 organise la régularisation par le processus collectif de négociation, ouvert à tous les candidats ; R2152-2 organise une régularisation formelle et individuelle, hors négociation, qui justifie davantage de prudence.
- Sur la notion de “caractéristiques substantielles”
Pour la phase post-négociation, la jurisprudence et la doctrine permettent de dégager quelques repères. La CAA de Paris (5 juillet 2024) retient comme substantiels les “éléments déterminants pour la comparaison des offres”. La DAJ précise que la régularisation ne doit pas “bouleverser l’économie générale de l’offre”. La jurisprudence du fond enseigne que ce n’est pas tant le poids pondéral du critère concerné qui est déterminant, que l’incidence concrète sur l’économie générale de l’offre et sur le classement.
Ont ainsi été regardées comme non substantielles : la complétion d’une ligne sur 74 dans un BPU, la remise de deux feuillets manquants, la correction d’une discordance BPU/DQE même avec baisse de prix de plus de 10 %. Ont en revanche été regardées comme substantielles : une augmentation du prix global de 9 % ou plus, l’absence totale de mémoire technique, la production d’un engagement entièrement absent de l’offre initiale.
- Application aux cas soumis dans la question
Le sous-critère valant 40 points sur 100 de la valeur technique (pondérée à 85 %) :
Si la régularisation intervient pendant la négociation, la question est de savoir si compléter ce sous-critère aboutit à une offre entièrement nouvelle. Si l’offre initiale contenait par ailleurs une réponse substantielle aux autres éléments de la valeur technique et au prix, la réponse est probablement non — et la régularisation est admissible, sous réserve que tous les candidats dans une situation similaire soient traités de façon identique.
Si la régularisation intervient après la négociation, le risque est nettement plus élevé : un sous-critère représentant 34 points sur 100 de la note finale est très probablement un “élément déterminant pour la comparaison des offres”. La régularisation post-négociation sur cet élément doit être abordée avec une extrême prudence et documentée de façon rigoureuse.
La modification du délai d’exécution :
Le raisonnement est identique. Pendant la négociation, une modification du délai est admissible si elle ne remet pas en cause l’économie générale de l’offre. Après la négociation, si le délai est un élément évalué ou contractuellement structurant, sa modification constitue très probablement une caractéristique substantielle.