Important
Les réponses formulées par les experts de l'Association des Acheteurs Publics dans le cadre des "questions posées aux experts" sont données à titre d'informations et ne sauraient en aucun cas engager la responsabilité de l'association.
La question
La collectivité a retenu un Maître d’œuvre pour des travaux de construction/réhabilitation de bâtiments. La mission comportait 2 tranches :
• Une tranche ferme : maîtrise d’œuvre pour la construction d’un tiers-lieu
• Une tranche optionnelle : maîtrise d’œuvre pour l’extension/réhabilitation de la mairie. Cette tranche est désormais affermie.
Les nouveaux élus se posent la question suivante : est-il possible de ne plus réaliser la tranche ferme et de ne garder que la tranche optionnelle affermie ?
La réponse
Vous avez sollicité l’avis de l’Association des Acheteurs Publics sur les dispositions applicables dans le cadre d’un marché à tranches, en cas de non réalisation de la tranche ferme.
En préambule, il convient de rappeler qu’un marché public à tranches comporte :
- Une tranche ferme dont la réalisation est certaine,
- Une ou plusieurs tranches optionnelles dont la réalisation est facultative et dont l’exécution dépend d’une décision ultérieure d’affermissement.
La structure du marché repose donc sur un principe fondamental : les tranches optionnelles sont juridiquement accessoires à la tranche ferme.
Le fait de souhaiter abandonner la tranche ferme tout en conservant la tranche optionnelle affermie soulève plusieurs difficultés :
- Cela revient à modifier l’objet même du marché, tel qu’il a été mis en concurrence ;
- Cela remet en cause l’équilibre économique et technique du contrat initial ;
- Cela peut constituer une modification substantielle au sens du droit de la commande publique.
Or, une modification substantielle d’un marché public n’est pas autorisée sans remise en concurrence.
Les solutions juridiquement envisageables sont les suivantes :
1) Résiliation du marché pour motif d’intérêt général (Le motif d’intérêt général conduisant à ne plus réaliser la tranche ferme devra être présentée de manière convaincante et plausible.)
La collectivité peut décider de résilier le marché, pour motif d’intérêt général, ce qui implique l’indemnisation du maître d’œuvre (prestations réalisées + manque à gagner éventuel) sauf dispositions contraires du marché).
Le risque de contentieux est limité à un contentieux avec le titulaire, notamment en cas de désaccord sur le montant de l’indemnité. Il pourrait notamment contester le motif de résiliation et contester son caractère d’intérêt général.
2) Résiliation du marché existant pour motif d’intérêt général suivie d’une nouvelle procédure :
Lancement d’une nouvelle consultation en vue de la passation d’un un nouveau marché limité au projet de réhabilitation de la mairie.
Modification du marché par voie d’avenant envisagée par la collectivité (hypothèse limitée)
Une modification sans remise en concurrence n’est possible que si :
– Elle est prévue par une clause du marché (par exemple, clause de réexamen),
– Ou si elle n’est pas substantielle : en l’espèce, la suppression de la tranche ferme pourrait apparaître comme substantielle, donc juridiquement fragile.
Cette solution pourrait entrainer un déséquilibre du contrat initial et pourrait remettre en cause la mise en concurrence initiale.
Dans l’hypothèse où cette solution serait retenue, l’avenant concrétisant cette modification devra être passé en application de l’un des articles R 2194 du code de la commande publique et l’acheteur devra justifier que la modification remplit les conditions imposées par le code. Elle représentera également un manque à gagner pour le titulaire qui exigera probablement une indemnisation.
A noter qu’un contentieux est susceptible d’être intenté par l’opposition, le préfet ou encore un candidat évincé lors de la consultation initiale. L’acheteur doit donc se montrer particulièrement vigilant sur la justification apportée à une telle modification du marché.