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Allotissement : la fin de l'analyse des offres par lot ?

 

Nous évoquions dernièrement la proposition de refonte de la directive européenne sur la passation des marchés publics ainsi que ses principales évolutions.

 

Parmi celles-ci, les dispositions de l’article 44 méritent une attention particulière.

 

Soulignons, en premier lieu, que le principe de l’allotissement est affirmé au niveau européen.

 

Le projet de directive va même plus loin que le code des marchés publics, puisqu’il prescrit au pouvoir adjudicateur de justifier dans l’avis d'appel public à la concurrence ou le dossier de consultation les motifs qui l’ont conduit à ne pas allotir :

« Les marchés publics peuvent être divisés en lots homogènes ou hétérogènes. En ce qui concerne les marchés publics dont la valeur déterminée conformément à l'article 5 est égale ou supérieure aux seuils fixés par l'article 4 sans être inférieure à 500 000 EUR, si le pouvoir adjudicateur ne juge pas appropriée une subdivision en lots, il fournit une justification spécifique dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt. »

 

L’acheteur public dispose également de la faculté de limiter le nombre de lots auxquels un même candidat est autorisé à soumissionner, sous réserve de l’avoir annoncé préalablement :

« Dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt, les pouvoirs adjudicateurs indiquent si les offres sont limitées ou non à un lot ou à un certain nombre de lots. »

 

La personne publique peut également préciser ab initio qu’elle limite le nombre de lots susceptibles d’être attribués à un même candidat en annonçant les critères qu’elle retient pour appliquer cette restriction :

« Les pouvoirs adjudicateurs peuvent, même lorsqu'ils ont indiqué la possibilité de soumissionner pour tous les lots, limiter le nombre de lots qui peuvent être attribués à un même soumissionnaire, à condition que ce nombre maximal soit inscrit dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt. Les pouvoirs adjudicateurs déterminent et indiquent dans les documents de marché les critères ou règles objectifs et non discriminatoires quils prévoient dutiliser pour l'attribution des différents lots lorsque l'application des critères d'attribution retenus conduirait à attribuer à un soumissionnaire un nombre de lots supérieur au nombre maximal fixé. »

 

La pratique du lot coordonnateur de l’ensemble des autres lots est également consacrée :

« Les pouvoirs adjudicateurs peuvent imposer que tous les adjudicataires coordonnent leurs activités sous la direction de l'opérateur économique auquel un lot incluant la coordination de l'ensemble du projet ou des parties de projet concernées a été attribué. »

 

En revanche, le projet de texte européen prend une direction différente par rapport à notre droit national pour ce qui concerne l’analyse des offres.

 

Rappelons que l’article 10 du code des marchés publics pose le principe de l’analyse des offres lot par lot, sans que les candidats puissent proposer une modulation de leur offre (rabais par exemple) en fonction du nombre de lots qu’ils sont susceptibles d’obtenir.

 

La proposition de directive envisage un autre angle d’approche. Elle admet que le pouvoir adjudicateur puisse attribuer plusieurs lots à un candidat, sans qu’il soit nécessairement classé premier sur chacun des lots concernés, « à condition quil remplisse mieux les critères dattribution » retenus pour l’ensemble des lots. La méthode de comparaison appliquée par l’acheteur public est préalablement définie dans le dossier de consultation :

« Les pouvoirs adjudicateurs déterminent d'abord quelles offres remplissent le mieux les critères d'attribution établis conformément à l'article 66 pour chacun des lots. Ils peuvent attribuer un marché pour plusieurs lots à un soumissionnaire qui n'est pas classé premier pour chacun des lots couverts par le marché, à condition qu'il remplisse mieux les critères d'attribution établis conformément à l'article 66 pour l'ensemble des lots couverts par le marché. Les pouvoirs adjudicateurs précisent dans les documents de marché quelles méthodes ils comptent utiliser pour réaliser de telles comparaisons. Ces méthodes sont transparentes, objectives et non discriminatoires. »

 

Une telle méthode est ainsi susceptible de priver de marchés des entreprises qui ne postulent que pour les seuls lots correspondant à leurs compétences – ce qui est l’objet même de l’allotissement – au bénéfice des candidats pouvant répondre à tous les lots.

 

A l’heure où la question se pose du renforcement de l’accès des TPE et PME à la commande publique, cette disposition ne manque pas de surprendre. Si elle devait être adoptée puis transposée, gageons que les difficultés de sa mise en œuvre et la niche à contentieux qu’elle représente dissuadent les acheteurs publics les plus audacieux.

 

Arnaud LATRECHE

Expert AACT