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EDITO JUILLET AOÛT 2017

Variantes : ne pas négliger les variantes autres que techniques

 

Sous l'empire du code des marchés publics, telles que définies par la jurisprudence du Conseil d'Etat, le terme « variante » désignait les modifications du marché proposées par les opérateurs économiques de leur propre chef : les « variantes constituent des modifications, à l'initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation ; » (CE 5 janvier 2011, Société Technologie Alpine Sécurité, req. n° 343206).

Depuis la réforme du droit de la commande publique résultant de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret du 25 mars 2016, la définition des variantes couvre un plus large spectre dans la mesure où le II de l'article 58 du décret dispose que l'acheteur public peut exiger la présentation de variantes.

Toutefois, la notion de variante n'est pas pour autant définie par la loi ou le décret.

Désormais, une variante vise tout à la fois une ou des modifications de la solution de base, des prestations supplémentaires ainsi que les solutions alternatives, que ces ajustements émanent de l'opérateur économique ou soient imposés par l'acheteur.

Dans tous les cas - variantes autorisées ou imposées - les documents de la consultation doivent mentionner les exigences minimales que ces variantes doivent respecter, ainsi que les modalités de leur présentation (article 58-III du décret).

En pratique, cela consiste à définir les stipulations du marché étant intangibles et, partant, non modifiables, ou à lister les seules dispositions contractuelles sur lesquelles des modifications sont admises.

Or, la variante est généralement attendue sur les conditions techniques d'exécution du marché définies dans le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) et traduites dans le bordereau des prix unitaires (BPU) ou la décomposition du prix global forfaitaire (DPGF). Ainsi, l'acheteur public peut avoir tendance à se focaliser sur ces aspects lorsqu'il mentionne dans les documents de consultation les clauses invariables.

C'est oublier qu'une variante peut potentiellement porter sur l'ensemble des conditions d'exécution du marché, ce qui inclut certes les clauses techniques du contrat, mais également les autres clauses définies notamment dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP), voire celles résultant du cahier des clauses administratives générales (CCAG) lorsque celui-ci est référencé en tant que document constitutif du contrat.

Par conséquent, à défaut d'être présentées comme étant non éligibles aux variantes, les clauses telles que celles relatives au délai d'exécution, aux modalités de variation des prix, aux conditions d'octroi de l'avance, aux pénalités de retard ou encore aux conditions de résiliation pourraient être « variantées » par les opérateurs économiques.

Une ou plusieurs variantes sur ces clauses pourraient d'ailleurs être exigées par l'acheteur, ce qui lui permettrait de mesurer leur incidence sur les prix proposés.

La variante comme outil de sourcing ? Pourquoi pas.

 

Arnaud LATRÈCHE

Vice-président de l'AAP