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Edito de Février

Edito Février

 

 

L'article 56… Miroir du projet de décret.

 

L'article 56 concerne l'examen des offres et introduit de nouvelles dispositions concernant la régularisation des offres.

 

N'est-il pas le miroir du projet tout entier ?

 

Comme l'ensemble du projet, il est évident qu'il est pavé de bonnes intentions… Mais le diable se cachant dans les détails, il ne nous est pas interdit de penser que la réalité risque d'être très éloignée des attentes des acheteurs

 

Cet article aurait pu préciser voire simplifier l'examen des offres. Mais, à ce stade de notre réflexion, il suscite plus d'interrogations qu'il ne donne de solutions. Nous ne sommes pas les seuls à nous interroger puisque l'AAP a été reçue en audience par l'Autorité de la concurrence et nous avons pu donner notre point de vue d'acheteurs publics sur l'article 56 comme nous l'avons fait lors de la concertation de la DAJ.

 

Les interrogations de nos experts :

 

La définition des offres irrégulières a été revue (art. 56 I). (1)

Comment permettre la régularisation d'une offre ne respectant pas la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale, sans créer une rupture d'égalité de traitement avec des candidats ayant respecté la législation dans un appel d'offres ou une procédure négociée (art. 56 II).

Quelles limites pour régulariser une offre à l'issue d'une négociation et quel intérêt, si la négociation a été correctement menée, hors celui de demander à un soumissionnaire ayant remis une offre restée inacceptable de rentrer dans les crédits budgétaires alloués aux marchés ?

Quels sont les éléments qui devront figurer dans l'information aux autres soumissionnaires lorsque l'acheteur aura autorisé une ou plusieurs régularisations ? Devra t-elle comporter le nom des intéressés créant ainsi des conditions favorables aux échanges entre soumissionnaires qui n'auraient pas dû se connaître ?

Quelle définition doit-on donner à « des caractéristiques substantielles des offres ».

 

Nos experts rappellent que ces procédures de régularisation doivent être encadrées.

Le juge communautaire refuse en effet que la modification de l'offre lors de la régularisation « n'aboutisse à proposer en réalité une nouvelle offre » car il estime que cela créerait une concurrence inégale et déloyale. Il accepte uniquement que « les données relatives à l'offre puissent être corrigées ponctuellement, notamment parce qu'elles nécessitent à l'évidence une simple clarification, ou pour mettre fin à des erreurs matérielles manifeste ». La cour a ainsi jugé conforme au droit communautaire une loi estonienne de 2006 prévoyant que l'acheteur « peut demander par écrit aux soumissionnaires de clarifier leur offre. Il ne peut toutefois pas demander ou accepter une offre du soumissionnaire en vue d'une modification qui avantagerait l'offre ». Pour l'ensemble des procédures - y compris les procédures formalisées -, la mission d'information du Sénat sur la réforme préconise de permettre de régulariser toute lacune purement formelle de l'offre (non signature d'un document, erreurs matérielles dans le bordereau de prix, etc.).

 

Il est donc essentiel que le décret à paraître fixe les limites de la régularisation. : La régularisation doit porter sur toute lacune purement formelle de l'offre (non signature d'un document, erreurs matérielles dans le bordereau de prix, le cas échéant, possibilité de rattraper une omission marginale dans un mémoire).

 

La possibilité de régulariser un document essentiel, par exemple mémoire technique non joint (ou note méthodologique) doit également être précisée, sachant que cette possibilité risque de rompre l'égalité de traitement des candidats ! Accorder une seconde chance à un candidat qui aurait opportunément omis de joindre un mémoire technique, alors que le critère de la valeur technique est pondéré entre 40% et 60 %, va au mieux conduire à des suspicions, au pire à des dérapages. Avec le risque d'un mouvement de balancier réglementaire à moyen terme.

En outre, lorsque l'acheteur autorisera les soumissionnaires concernés à régulariser leurs offres, il devra en informer les autres soumissionnaires. Au nom du principe de transparence, de nouvelles contraintes sont ainsi créées pour l'acheteur !

 

Plus généralement, « l'effet miroir » de cet article 56 se fait ressentir dans tout le projet de décret.

 

Ainsi, concernant la « simplification des procédures », les différentes réformes du code des marchés publics et les multiples modifications intervenant régulièrement, créent chez les acheteurs publics un sentiment de complexification, et de changement constant que les petites collectivités ont beaucoup de mal à appréhender.

La réforme attendue va encore accroître le formalisme et notamment pour les MAPA. A ce sujet, peuvent être soulignés les points suivants :

-l'accroissement de la charge de travail des acheteurs pour la vérification des candidatures,

- les clauses obligatoires devant figurer dans les marchés,

- la mise à disposition du DCE sur le profil acheteur dès 25 000 € HT,

-la dématérialisation obligatoire des marchés en matière informatique dès le 1er euro – et non plus au-delà de 90 000 euros HT.

- la confusion entre variantes et options, (nécessité d'une ré-écriture des dispositions prévues au décret)

- l'information des candidats évincés : « l'acheteur notifie à chaque candidat ou soumissionnaire concerné le rejet de sa candidature ou de son offre, en lui indiquant les motifs de ce rejet. » A noter, la plupart des collectivités informaient les candidats évincés mais ne précisaient pas obligatoirement les motifs de rejet.

- l'avis d'attribution (obligation de publication sur un support national ou local payant, au lieu de prévoir l'utilisation des profils acheteurs déjà utilisés par un certain nombre d'acheteurs et dont la gratuité est à souligner),

- l'open data ou l'accès aux données essentielles des marchés publics : Lorsque le montant du marché est égal ou supérieur à 25 000 €HT, l'acheteur offre, sur son profil d'acheteur, un accès libre, direct et complet aux données essentielles de ce marché. Les données essentielles du marché sont rendues accessibles, au plus tard à la date de publication de l'avis d'attribution (…). »  Cette obligation va alourdir considérablement la charge des acheteurs et pose un certain nombre de questions sur les documents et éléments qui devront être mis en ligne.

- la complexité du DUME qui ne pourra être refusé quelle que soit la procédure. S'agit-il vraiment et enfin d'un document unique pour accéder aux marchés publics? Le DUME qui vient d'être publié nous apporte une nouvelle illustration de la complexification par un côté assez technocratique et décalé par rapport à la « vraie vie » des artisans et PME. La France ne semble pas imposer le DUME, mais l'acheteur ne pourra le refuser !  Pour les opérateurs, cela pourra poser des problèmes car continueront à co-exister les formulaires nationaux et le DUME. En outre, l'on peut s'interroger sur le devenir du MPS (marché public simplifié), particulièrement apprécié des acheteurs dans le cadre des marchés à procédure adaptée (et non évoqué par le décret).

Autre observation : Les marchés à bons de commande disparaissent au profit des accords- cadres à bons de commande. Il est regrettable de ne pas conserver cette appellation connue de tous les acheteurs et de tous les opérateurs, appellation qui avait d'ailleurs été maintenue en 2006.

De plus, ce qui est souvent présenté comme une simplification pour les entreprises se retrouve être pour les collectivités un « transfert de charge » (notamment par exemple une partie de la dématérialisation : reproduction de plans, catalogues, mémoires techniques impossibles à analyser devant un écran informatique). L'acheteur public est en droit de se demander si le législateur n'envisage la simplification des procédures que pour les opérateurs économiques et non pour les acheteurs que nous sommes.

En conclusion, l'AAP souhaite une stabilisation du cadre réglementaire, une réelle simplification du droit de la commande publique tant pour les acheteurs que pour les opérateurs et un accompagnement des acheteurs publics.

 

La communication sur le projet de décret évoque constamment l'allégement et la simplification des procédures. Pourtant les acheteurs vont devoir jongler avec les directives, l'ordonnance et le décret d'application pour connaître l'ensemble des modalités applicables aux marchés publics !

D'ores et déjà, il est impératif que la lecture et la compréhension du décret soient améliorées et que les dispositions de l'ordonnance soient reprises chaque fois qu'un article renvoie à l'ordonnance ou que des éléments figurent à la fois dans l'ordonnance et le décret. N'oublions pas qu'en France, existent, semble-il 200 000 acheteurs publics et qu'il est indispensable de les doter d'un outil clair à l'image de l'actuel code des marchés publics !

 

Et vous qu'en pensez-vous ?

Faîtes-nous part de vos observations et réactions !

 Jean-Lou LEMAINDRE, Président AAP - Chantal BRUNET, Secrétaire AAP

(1)La définition des offres irrégulières, inacceptables et  inappropriées

Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.

Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché tels qu'ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure.

Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché public parce qu'elle n'est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l'acheteur formulés dans les documents de la consultation.