Newsletter :  

Abonnement RSS RSS


Mot de passe oublié : cliquer ici

EDITO DE FEVRIER 2017

EDITO DE FEVRIER 2017 – MODIFICATIF DU 7 FEVRIER 2017

MAPA : le courrier d'attribution ne ferme pas la porte du référé contractuel

 

 

 

Sans attendre l'obligation résultant pour les Mapa du I de l'article 99 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, bon nombre d'acheteurs publics informaient déjà les soumissionnaires du rejet de leur offre.

 

Par ailleurs, il n'était et n'est toujours pas rare que ce même courrier de rejet mentionne également la décision d'attribution du marché ainsi que le délai de standstill pendant lequel l'acheteur s'interdit de signer le marché avec l'opérateur économique attributaire.

 

Au-delà de la transparence qui s'y attache, cette pratique des acheteurs publics n'était pas dénuée d'un intérêt contentieux escompté.

 

En effet, il résulte notamment du premier alinéa de l'article L. 551-15 du code de justice administrative que, s'agissant des marchés non soumis à l'obligation de notification de la décision d'attribution (cas des Mapa), le recours en référé contractuel n'est pas recevable dès lors que l'acheteur public a publié un avis de transparence ex ante volontaire au JOUE  et respecté un délai de 11 jours avant la signature du marché.

 

Ainsi, d'aucuns on pu penser que si le pouvoir adjudicateur notifiait volontairement la décision d'attribution aux soumissionnaires évincés tout en respectant un délai de standstill de 11 jours, le référé contractuel devenait tout autant irrecevable.

 

Par sa décision « société Decremps BTP » du 23 janvier 2017 (req. n° 401400), le Conseil d'Etat s'oppose à une telle extension de la possibilité de condamner la porte du prétoire du juge du référé contractuel.

 

Dans cette affaire, le pouvoir adjudicateur avait choisi de notifier le 10 mai 2016 au candidat requérant la décision de rejet de son offre ainsi que la décision d'attribution du marché. Le marché fut signé le 23 mai 2016 dans la matinée, soit 13 jours après.

 

Le candidat requérant intenta un référé précontractuel dans l'après-midi du 23 mai 2016, recours qu'il requalifia le 3 juin 2016 en référé contractuel lorsqu'il apprit que le marché avait d'ores et déjà été signé.

 

Déboutée devant le tribunal administratif de Grenoble, l'entreprise se pourvoit en cassation.

 

Le Conseil d'Etat juge alors que « il résulte des dispositions citées au point 1 qu'un candidat évincé qui a engagé un référé précontractuel postérieurement à la signature d'un marché passé selon une procédure adaptée alors que le pouvoir adjudicateur n'a pas rendu publique son intention de conclure le contrat dans les conditions prévues par l'article 40-1 du code des marchés publics et n'a pas observé, avant de le signer, un délai d'au moins onze jours entre la date de publication de l'avis prévu par cet article et la date de conclusion du contrat est recevable à saisir le juge du référé contractuel d'une demande dirigée contre ce marché, quand bien même le pouvoir adjudicateur lui aurait notifié le choix de l'attributaire et aurait respecté un délai avant de signer le contrat ; »

 

Il résulte des termes de cette décision que le pouvoir adjudicateur n'avait semble t'il pas précisé dans le courrier d'attribution le délai au-delà duquel le marché pourrait être signé. Ainsi, lorsque le candidat a introduit le référé précontractuel, il ignorait la date à partir de laquelle la signature du marché était susceptible d'intervenir et, a fortiori, que celui-ci était déjà signé.

 

Toutefois, il n'est pas certain que la mention dans le courrier d'attribution du délai de standstill que le pouvoir adjudicateur s'imposait aurait pu changer l'issue du litige, fût-il de 11 jours minimum.

 

S'agissant des Mapa, sur lesquels ne pèse aucune obligation de notification de la décision d'attribution aux opérateurs économiques non retenus, le Conseil d'Etat semble en effet conditionner l'irrecevabilité du référé contractuel à la seule vérification que l'acheteur s'est acquitté de l'obligation de publication d'un avis d'intention de conclure le marché au JOUE et de respecter un délai minimum de 11 jours après cette publication avant de signer le marché.

 

Il s'agit là d'une application stricte des dispositions de l'article L. 551-15 du code de justice administrative, sans avoir à rechercher si le requérant a pu obtenir de l'acheteur, par d'autres moyens, les informations pertinentes lui permettant d'introduire un référé précontractuel en temps utile.

 

Cette décision a été rendue sous l'empire du code des marchés publics. Aux termes de l'article 40-1 de ce code, «  Pour rendre applicables les dispositions du premier alinéa de l'article L. 551-15 du code de justice administrative, le pouvoir adjudicateur publie au Journal officiel de l'Union européenne un avis, conforme au modèle fixé par le règlement de la Commission européenne établissant les formulaires standard pour la publication d'avis en matière de marchés publics, relatif à son intention de conclure un marché ou un accord-cadre dispensé d'obligations de publicité par l'effet des dispositions du présent code ou passé en application des articles 28 ou 30 ».

 

Or, cette précision n'a pas été reprise dans l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015.

Il faut aller consulter les dispositions diverses figurant in fine du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016. L'article 180 du décret modifie le code de justice administrative en créant un nouvel article R 551-7-1. Les acheteurs doivent désormais se reporter à cet article afin de prendre connaissance de cette formalité dont l'intérêt contentieux n'est pas anodin.

 

En Mapa, la notification d'un courrier de rejet est désormais obligatoire en vertu de l'article 99-I du décret du 25 mars 2016. Toutefois, il ne s'agit pas là de la notification de la décision d'attribution du marché. Dès lors, s'agissant des Mapa, le Conseil d'Etat jugerait-il désormais que le fait de mentionner le nom de l'attributaire et le délai de standstill de 11 jours minimum dans le courrier de rejet notifié au candidat puisse être assimilé à l'information publique de l'intention de conclure le marché mentionnée à l'article L. 551-15 du code de justice administrative ?

 

Rien n'est moins sur.

 

Bonjour chez vous.

 

Arnaud LATRECHE – 6 février 2017

 

NB : Cet édito a été modifié car il indiquait par erreur que l'avis de transparence ex ante volontaire avait disparu du droit positif communautaire. Or, le formulaire applicable résulte du règlement d'exécution de la Commission européenne du 11 novembre 2015 établissant les formulaires standard pour la publication d'avis en matière de marchés publics.

Contrairement à ce qui était présenté, le BOAMP propose toujours la saisie en ligne de cet avis.

Nous sommes désolés pour cette erreur qui n'aura pas échappé aux praticiens que vous êtes.