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EDITO D'AVRIL 2018

EDITO D'AVRIL 2018

 

La maîtrise d'œuvre : du changement dans les procédures

 

 

La réglementation 2016 en matière de marchés publics n'en finit pas de nous étonner.

 

La maîtrise d'œuvre est un exemple parmi d'autres et est également concernée par quelques nouveautés dont une significative : le concours, tout comme le marché négocié qui en découle, ne font plus partie des procédures formalisées.

Le concours est désormais un mode de sélection d'un plan ou d'un projet et fait partie des techniques particulières d'achat prévues par le décret n° 2016-360.

En cas de désignation de lauréat(s), un marché négocié sans publicité et sans mise en concurrence devra être passé pour attribuer, au final, le marché de maîtrise d'œuvre.

Ce mode de sélection peut être utilisé quel que soit le montant du marché et quelle que soit la nature de l'opération.

 

Pour qu'un acheteur soumis à la loi MOP* signe un marché de maîtrise d'œuvre, il lui faut désormais opérer quelques déductions et croiser les informations disséminées entre les articles 8 de l'ordonnance n° 2015-899 et 30-I-6° et 88 à 90 du décret n °2016-360.

 

Voici un petit résumé de la démarche.

 

En premier lieu, il faut distinguer les opérations de constructions neuves de bâtiment, d'une part, et, d'autre part, les autres types d'opérations que sont la réhabilitation/réutilisation d'ouvrages, les projets urbains ou paysagers et les ouvrages d'infrastructure. Il est à noter que cette distinction n'a pas été modifiée par la nouvelle réglementation.

 

En second lieu, il faut déterminer le montant prévisionnel du marché de maîtrise d'œuvre, en y intégrant l'éventuelle prime (obligatoire en cas de remise de prestations) ainsi que la « marge » correspondant aux modifications à venir (et notamment celle qui permettra de définir le forfait définitif de rémunération du maître d'œuvre). Cette étape permettra ensuite de définir quelle procédure pourra être menée.

 

Ainsi, lorsque le montant estimé du marché de maîtrise d'œuvre est supérieur aux seuils européens, pour les opérations de bâtiment neuf, le concours restreint est la règle, suivi, en cas de désignation d'un ou plusieurs lauréats, d'un marché négocié sans publicité et sans mise en concurrence. Relevons au passage que, si plusieurs lauréats sont désignés, ceux-ci sont tous admis à négocier : il ne s'agira donc plus d'un marché négocié sans mise en concurrence. Par conséquent, des critères de jugement des offres devront avoir été déterminés ab initio pour anticiper ce cas de figure. Comme vu supra, il n'y a donc plus de procédure formalisée pour ces opérations.

 

Il en va différemment pour les autres opérations, pour lesquelles l'acheteur a le choix entre les différentes procédures formalisées (appel d'offres ; dialogue compétitif ; procédure concurrentielle avec négociations si des prestations de conception sont prévues au cahier des charges) et, également, le duo concours (ouvert ou restreint)/marché négocié.

 

S'agissant des collectivités territoriales, il est à noter que, quelle que soit la procédure (formalisée ou marché négocié), l'attribution du marché de maîtrise d'œuvre dont le montant est supérieur aux seuils européens relève de la compétence de la CAO, à l'instar des autres natures de prestations (fournitures, services et travaux).

 

Si le montant estimé du marché de maîtrise d'œuvres se trouve être en-deçà des seuils européens, quelle que soit la nature de l'opération, l'acheteur a le choix entre une procédure adaptée ou, là aussi, un concours (ouvert ou restreint)/marché négocié.

 

En revanche, les modalités de passation du concours ne sont pas modifiées par la nouvelle réglementation.

 

Autre changement notable dans les procédures propres à la maîtrise d'œuvre : le collège des « personnalités dont la participation présente un intérêt particulier » (article 22 du code des marchés publics) n'est plus évoqué à l'article 89 du décret qui aborde la composition du jury.

Les dispositions susvisées se contentent d'imposer un tiers au minimum de personnes qualifiées, indépendantes des participants au concours (désigné par l'exécutif). Par ailleurs, il est précisé que, s'agissant des collectivités territoriales, les membres élus de la CAO sont également membres du jury.

La nature ayant horreur du vide, la question se pose inévitablement de la possibilité d'inclure dans la composition du jury des personnes autres que celles listées à l'article 89 du décret : le ministère de l'économie, de l'industrie et du numérique y répond par l'affirmative (Réponse du 7 juillet 2016 à la question du sénateur Jean-Claude Carle). Eu égard au principe de libre détermination par l'acheteur des modalités du concours (posé par l'article 88 du décret), les personnes devant composer le jury citées par l'article 89 constitueraient dès lors des profils minimum attendus des jurés, sans pour autant interdire la participation d'autres personnes à d'autres titres.

S'il s'agit bien là de l'interprétation qu'il convient de donner à l'article 89 du décret, il pourrait être opportun de l'exprimer plus nettement. Le futur code de la commande publique offre l'occasion d'y procéder.

 

Enfin, l'exclusion du duo concours/marché négocié des procédures formalisées a un effet collatéral dans l'exécution du marché. En effet, le décret n°2016-33 du 20 janvier 2016 fixant la liste des pièces justificatives des dépenses des collectivités territoriales, établissements publics locaux et établissements de santé, publié avant le décret n°2016-360, ne détermine pas la liste des pièces à fournir pour l'exécution d'un marché négocié sans publicité et sans mise en concurrence. La rubrique 41 de l'annexe au décret n°2016-33 ne traite que des procédures adaptées (rubrique 412) et des procédures formalisées (rubrique 413), ce que ne sont ni le concours, ni le marché négocié.

 

En attendant l'éventuelle modification du texte, le comptable pourra toujours s'appuyer sur le point 4, « Définition et principes » en préambule de l'annexe au décret, pour demander les pièces justificatives qui lui permettront d'effectuer ses contrôles. A cet effet, il devra se référer à une dépense similaire répertoriée, puisque la dépense n'est pas prévue dans la liste.

 

Pour terminer, l'acheteur ne devra pas oublier de prévoir expressément, dans les CCAP de ses marchés de maîtrise d'œuvre, que l'avenant qui sera conclu en application de l'article 30-III du décret n°93-1268 du 29 novembre 1993, afin de déterminer le forfait définitif de rémunération, constitue une modification conformément aux dispositions de l'article 139-1° du décret n° 2016-360**. En l'absence de cette disposition, l'avenant ne pourra excéder le seuil européen applicable aux marchés de services et 10% du montant du marché initial, conformément aux dispositions de l'article 139-6° du décret n° 2016-360.

 

Agnès Lesca

Secrétaire Adjointe de l'AAP

 

* loi n°85-704 du 12 juillet 1085 relative à la maîtrise d'œuvre publique et ses relations avec la maîtrise d'œuvre privée, dite loi MOP

** Les modifications du marché sont possibles « quel qu'en soit leur montant, [lorsqu'elles] ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d'options claires, précises et sans équivoque.»