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EDITO AOUT 2016

Décret marchés publics : ON NE NOUS DIT PAS TOUT !

 

Les acheteurs publics ont maintenant quelques mois de pratique de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret du 26 mars 2016.

 

Passée l'effervescence de l'application quasi immédiate du nouveau décret pour les achats ne pouvant s'offrir le luxe de l'attente et de la réflexion, certaines interrogations nées des premières lectures du décret se confirment, rejointes par celles qui se dégagent de l'étude plus attentive des dispositions réglementaires et de l'écho du brainstorming de certains acheteurs.

 

Dans le prolongement de notre compte rendu du « Déjeuner Achatpublic » qui s'est tenu le 14 juin dernier, le présent édito est consacré à quelques-unes de ces interrogations ou remarques liées aux dispositions du décret, dont certaines ont déjà reçu une amorce de réponse de la part de la DAJ, pas toujours convaincante mais dont on peut néanmoins saluer l'implication et la réactivité.

 

Article 11

Il est précisé que l'acheteur peut exiger un rapport d'essai ou un certificat délivré par un organisme d'évaluation de la conformité. La question des modalités de prise en charge financière de l'élaboration de ces documents se pose : incombe-t-elle à l'acheteur, à l'opérateur économique, peut-elle être partagée ?

 

Article 12

L'acheteur qui décide de ne pas allotir doit motiver sa décision, soit dans les documents communiqués aux candidats dès le lancement de la procédure, soit dans un document établi par l'acheteur postérieurement à la date limite de remise des offres.

Dès lors, si avant la date limite de remise des offres un opérateur économique sollicite la motivation de la décision de ne pas allotir alors que l'acheteur à l'intention de motiver ce choix dans le rapport de présentation du marché (document communicable après la signature du marché), l'acheteur pourra t'il valablement refuser de lui communiquer ladite motivation à ce stade de la procédure ?

 

Article 18-IV-1°

Pourrait-on déduire de ces dispositions que lorsque les dispositions du marché, à tort, ne définissent pas le mois zéro, celui-ci serait le mois de la date de signature de l'acte d'engagement par l'opérateur économique (« date à laquelle le candidat a fixé son prix dans l'offre ») ?

 

Article 21-II

Ces dispositions qui concernent les modalités de calcul de la valeur estimée des besoins réguliers ne manquent pas de surprendre, tant elles semblent prendre le contre-pied de la règle applicable jusqu'ici.

En effet, s'agissant des besoins réguliers, le mode de calcul prescrit, semble t'il, de faire fi de la durée du marché public, en dehors du cas des accords-cadres et des systèmes d'acquisition dynamique.

Or, un marché public que l'on peut qualifier de « classique » peut également avoir une durée pluriannuelle.

A titre d'exemple, un marché public de maintenance d'ascenseurs, conclu pour 4 ans, pourrait être conclu sans mise en concurrence si l'estimation du forfait annuel de maintenance était de 23 000 euros HT, quant bien mêmel'estimation totale sur la durée potentielle du marché s'élève à 92 000 euros HT.

Ces dispositions sont d'autant moins compréhensibles que l'article 20 prend soin de préciser que la valeur estimée du besoin est calculée sur la base du montant total HT, y compris les options et les reconductions.

Doit-on comprendre qu'un régime dérogatoire peut être appliqué aux marchés publics répondant à un besoin régulier ou ne s'agit-il pas d'une erreur d'écriture?

 

Article 21-III

Dans le même ordre d'idée, il n'est plus précisé que lorsque l'accord-cadre ne comporte pas de montant maximum, son estimation est réputée supérieure aux seuils européens : est-ce toujours le cas ? Le législateur ne devrait-il pas réintroduire l'obligation de fixer un montant maximum lorsqu'un accord-cadre est passé dans le cadre d'une procédure adaptée ?

 

Article 28-II

Ces dispositions semblent imposer à l'acheteur de retenir un certain nombre de critères pour l'attribution des marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques : « Il veille notamment à la qualité, la continuité, l'accessibilité (…). ». Est-ce le cas ?

 

Article 30

En vertu de l'article 27, les achats dont le montant estimé est inférieur aux seuils des procédures formalisées peuvent être conclus selon une procédure adaptée (Mapa), ce qui inclut les achats inférieurs à 25 000 € HT.

Toutefois, ces mêmes achats inférieurs à 25 000 € HT sont également inclus dans la catégorie des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence (article 30-I-8°), procédure qui se distingue juridiquement des Mapa.

Les achats inférieurs à 25 000 € HT rentrent ainsi dans le champ d'application de deux procédures distinctes sans que l'on en saisisse l'intérêt.

Cette hydre juridique semble avoir également déstabilisé la DAJ. En effet, alors que dans un premier temps elle positionnait ces achats inférieurs à 25 000 € HT dans la catégorie des Mapa, ceux-ci sont désormais inclus dans la catégorie des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables, si on en croit la dernière version de la fiche de la DAJ discrètement mise à jour  « Les marchés à procédure adaptée et autres marchés publics de faible montant » : « Ces marchés publics d'un faible montant ne sont plus assimilés à des marchés à procédure adaptée ».

Même si cet imbroglio ne devrait pas avoir de réelle conséquence par rapport au régime qui prévalait sous l'empire du CMP pour ce type d'achats (les marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence ne relèvent plus de la catégorie des procédures formalisées), ces dispositions du décret auraient sans doute mérité un peu plus de clarté.

Toutefois, les délibérations des collectivités habilitant l'exécutif à signer les marchés inférieurs aux seuils européens et faisant expressément référence à la procédure adaptée mériteront sans doute d'être amendées afin d'inclure les marchés inférieurs à 25 000 € HT, devenus des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence.

 

Article 39-I

Il résulte du dernier alinéa de l'article 39 que cet article, qui pose le principe de la mise à disposition des documents de consultation sur le profil d'acheteur, s'applique à tous les marchés publics lorsqu'une consultation est engagée ou un avis de marché envoyé à la publication après le 1er avril 2017 ou le 1er octobre 2018 selon les acheteurs.

Toutefois, le I de l'article 39 rend obligatoire la mise à disposition des documents de la consultation sur le profil d'acheteur « à compter de la publication de l'avis d'appel public à la concurrence ».

Faut-il en déduire qu'à compter du 1er avril 2017 et du 1er octobre 2018 l'obligation de mise à disposition sur le profil d'acheteur ne vaut que pour les marchés publics donnant lieu à la publication d'un avis ?

 

Article 48-I.2°

Ces dispositions semblent imposer à l'acheteur de vérifier tant l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, que la capacité financière et que les capacités techniques et professionnelles.

Celles-ci apparaissent ainsi en contradiction avec le I de l'article 51 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, lequel emploi le terme « ou » :

« Les acheteurs ne peuvent imposer aux candidats que des conditions de participation à la procédure de passation propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires (…) ».

Par l'emploi du terme « ou », les dispositions de l'ordonnance transposent ainsi fidèlement le 1 de l'article 58 de la directive 2014/24/UE, lequel n'impose pas de vérifier l'ensemble de ces catégories de capacités.

Le fait de laisser à l'acheteur l'opportunité de décider, pour chaque marché, selon son importance, sa technicité, sa durée, s'il est nécessaire de vérifier l'une ou l'autre de ces catégories de capacités, voire l'ensemble de celles-ci, est une approche économique cohérente. Il est vrai que la vérification des capacités des candidats pour la réfection d'un simple mur de clôture n'est pas de la même ampleur que celle qui s'impose pour un marché de conception-réalisation comportant des exigences de performances énergétiques.

 

Article 51 

Cet article qui définit la nature des documents exigibles du candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché impose d'obtenir un extrait de casier judiciaire.

Toutefois, le I de l'article 51 ne précise pas la référence du casier judiciaire exigible (n° 1, 2 ou 3), ni la qualité des personnes physiques représentant le candidat concernées par cette obligation.

Or, à la lecture du 1° de l'article 45  de l'ordonnance, la condamnation définitive « d'un membre de l'organe de gestion, d'administration, de direction ou de surveillance ou d'une personne physique qui détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle d'une personne morale entraîne l'exclusion de la procédure de passation des marchés publics de cette personne morale, tant que cette personne physique exerce ses fonctions. »

Faut-il en déduire que l'extrait de casier de judiciaire exigible au titre du I de l'article 51 du décret doit être produit par l'ensemble des personnes visées au 1° de l'article 45 de l'ordonnance ?

Dans l'affirmative, à quel moment l'acheteur doit-il exiger du candidat qu'il fournisse la liste nominative de l'ensemble des personnes concernées ?

Par ailleurs, quelles sont les personnes physiques concernées par cette obligation lorsque le candidat attributaire est une personne morale de droit public ?

La DAJ réfléchit actuellement à cette problématique et laisse bien volontiers les acheteurs prendre leur responsabilité, en les invitant à se contenter d'une attestation sur l'honneur !

 

Article 57-II

La  part du marché dont la sous-traitance à des PME est envisagée peut-elle être retenue en tant que  critère d'attribution du marché dans la mesure où cette information peut être exigée dans l'offre des candidats par l'acheteur ? A défaut, cet engagement de l'opérateur économique pourrait-il être rendu contractuel ?

 

Article 58

A défaut d'être interdit, est-il toujours possible d'autoriser les candidats qui présentent une variante à ne pas proposer d'offre pour la solution de base ?

 

Article 59-III

Cet article dispose que « les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables à l'issue des négociations (…) ».

Lorsque l'acheteur peut négocier ou a prévu de négocier, cette possibilité de rattrapage constitue t'elle un droit pour les opérateurs économiques soumissionnaires (obligation pour l'acheteur de leur permettre de rendre leur offre conforme) ou n'est-ce qu'une simple faculté reconnue à l'acheteur (libre choix de permettre ou non aux soumissionnaires de rendre leur offre conforme) ?

 

Articles 71 et  73-I

Il résulte des dispositions de l'article 71 que dans le cadre de la procédure concurrentielle avec négociation l'acheteur négocie « avec un ou plusieurs opérateurs économiques » et du I de l'article 73 que celui-ci « négocie avec les soumissionnaires » : Quid dès lors de l'obligation ou non de négocier avec l'ensemble des soumissionnaires ? La fiche de la DAJ relative à cette procédure n'apporte pas d'éclairage sur le sujet.

 

Compétence de la CAO

Absente du décret et de l'ordonnance, la question de la compétence de la CAO se pose. En effet, en vertu de l'article L.1414-2 du CGCT résultant de l'article 101 de l'ordonnance, la CAO est compétente pour choisir « le titulaire » (lire « l'attributaire ») des « marchés publics dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l'article 42 de l'ordonnance ».

Par voie de conséquence, s'agissant spécifiquement des marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs, la CAO se retrouve également investie de la compétence d'attribuer les contrats visés aux articles 14, 17 et 18 de l'ordonnance. En effet, bien qu'exclus par lesdites dispositions du champ d'application de l'ordonnance, les contrats visés par ces articles n'en restent pas moins qualifiés de « marchés publics ».

Par ailleurs, la compétence de la CAO est définie par rapport à l'estimation du marché et non en fonction de la procédure de passation. Dès lors, la question se pose de la compétence de la CAO pour attribuer un marché inférieur au seuil européen qu'un acheteur souhaiterait néanmoins passé par appel d'offres – même si l'intérêt d'une telle décision peut être débattue.

Interroger sur l'interprétation de l'article L. 1414-2 du CGCT, la DAJ apporte la réponse suivante :

 

« L'article 42 de ladite ordonnance énumère, en son 1°, les procédures formalisées applicables lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est supérieure aux seuils européens publiés au Journal officiel de la République française : procédure d'appel d'offres, procédure concurrentielle avec négociation, procédure négociée avec mise en concurrence préalable et procédure de dialogue compétitif.

Les seuils de procédure formalisée fixés par l'avis publié le 27 mars 2016 constituent donc bien le critère de mise en œuvre des procédures énoncées au 1° de l'article 42. En conséquence, lorsque l'article L. 1414-2 du CGCT se réfère aux marchés publics dont la valeur excède les seuils mentionnés à l'article 42 de l'ordonnance, il a pour objet de circonscrire le champ d'intervention de la commission d'appel d'offres aux seuls marchés publics passés en application desdites procédures formalisées en raison de leur montant.

Dès lors, les marchés publics exclus du champ d'application en application des articles 14, 17 et 18 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, qui sont exclus du champ d'application en raison de leur objet (article 14) ou de spécificités tenant aux caractéristiques du cocontractant (articles 17 et 18) et non de leur valeur, ne relèvent pas de la compétence des commissions d'appel d'offres. »

 

Par ailleurs, toujours selon la DAJ, la CAO attribue les marchés inférieurs aux seuils européens passés selon une procédure formalisée.

 

Nous laisserons nos lecteurs se forger leur opinion vis-à-vis de cette interprétation du CGCT.

 

Ces quelques lignes illustrent qu'il est décidément bien difficile de simplifier le droit de la commande publique et d'estomper l'approche juridique de l'achat au profit de sa dimension économique.

 

Arnaud LATRECHE