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Propositions

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Egalité entre les femmes et les hommes

Le mercredi 26 juin 2013, Dominique Viudès, experte de l'AACT a participé à la réunon de présentation du projet de modification du code des marchés publics pour l'égalité entre les femmes et les hommes au Ministère des Droits des femmes. Au cours de la réunion, a été rapellé au nom de l'AACT que faire de la mixité un critère de choix peut être une bonne chose mais ne s'adapte pas à tous les segments d'achats, et qu'il convient d'en mesurer l'impact si celui-ci doit être systématique.


Texte adopté le 23 juillet 2014 :

http://www.assemblee-nationale.fr/14/ta/ta0398.asp

Article 16 :

I. – L'article 8 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics est ainsi modifié :

1° Au 1°, après la référence : « 222-40, », est insérée la référence : « 225-1, » ;

2° Au 2°, après le mot : « articles », est insérée la référence : « L. 1146-1, » ;

3° Après le 6°, il est inséré un 7° ainsi rédigé :

« 7° Les personnes qui, au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la consultation, n'ont pas mis en œuvre l'obligation de négociation prévue à l'article L. 2242-5 du code du travail et qui, à la date à laquelle elles soumissionnent, n'ont pas réalisé ou engagé la régularisation de leur situation. »

II – L'article 4 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat est ainsi modifié :

1° Au a, après la référence : « 222-40, », est insérée la référence : « 225-1, » ;

2° Au b, après le mot : « articles », est insérée la référence : « L. 1146-1, » ;

3° Après le e, il est inséré un f ainsi rédigé :

« f) Les personnes qui, au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la consultation, n'ont pas mis en œuvre l'obligation de négociation prévue à l'article L. 2242-5 du code du travail et qui, à la date à laquelle elles soumissionnent, n'ont pas réalisé ou engagé la régularisation de leur situation. »

III. – Après le deuxième alinéa de l'article 38 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Les interdictions de soumissionner prévues à l'article 8 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics s'appliquent aux délégations de service public. »

IV. – Le présent article est applicable aux contrats conclus à compter du 1er décembre 2014.


 

http://www.assemblee-nationale.fr/14/rapports/r2043.asp

Article 3
(art. 8 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 ; art. 4 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 ; art. 38 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993)
Interdiction de soumissionner aux marchés publics en cas de délit de discrimination ou de méconnaissance des dispositions relatives à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes

Cet article complète la liste des interdictions de soumissionner aux marchés publics figurant à l'article 8 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics en y ajoutant, dans le texte initiale du Gouvernement, trois nouveaux motifs d'interdiction relatifs au respect de l'égalité entre les femmes et les hommes :

– la condamnation définitive, depuis moins de cinq ans, pour le délit de discrimination prévu à l'article 225-1 du code pénal ;

– la condamnation définitive, depuis moins de cinq ans, en application de l'article L. 1146-1 du code du travail, pour violation des dispositions relatives à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, prévues par les articles L. 1142-1 et L. 1142-2 du même code ;

– le non-respect de l'obligation de négociation annuelle sur les objectifs d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes prévue par l'article L. 2242-5 du code du travail.

Cet article a, par la suite, été complété tant au Sénat qu'à l'Assemblée nationale. Or, les débats dans les deux assemblées montrent que si l'ensemble des modifications adoptées par l'Assemblée nationale visant à étendre aux contrats de partenariats et aux délégations de service publics les mêmes interdictions de soumissionner que celles applicables aux marchés publics n'a posé aucune difficulté (1), il a fallu du temps pour que le Sénat accepte de ne pas introduire un nouveau motif d'exclusion fondé sur la violation par le candidat de l'obligation annuelle de négociation portant sur les salaires effectifs, la durée et l'organisation du travail, obligation qui se distingue de celle prévue à l'article L. 2242-5 du code du travail précitée (2).

1.  L'extension des interdictions de soumissionner aux contrats de partenariats et aux délégations de services publics : une proposition de votre rapporteur adoptée conforme par l'Assemblée nationale et le Sénat

En l'état initial du texte, les nouvelles interdictions de soumissionner relatives au respect des dispositions garantissant l'égalité entre les femmes et les hommes prévues par cet article n'étaient applicables qu'aux marchés publics et aux concessions de travaux publics (l'article 43 du code des marchés publics et l'article 9 de l'ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 renvoyant à l'article 8 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005).

Elles ne s'appliquaient pas, en revanche, aux contrats de partenariat régis par l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, cette ordonnance comportant une disposition spécifique (article 4) relative aux interdictions de soumissionner, ni aux délégations de service public régies par la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, qui ne prévoit, pour sa part, aucune interdiction de soumissionner.

Sur proposition de votre rapporteur, la commission des Lois de l'Assemblée nationale a donc adopté deux amendements visant à étendre les nouvelles interdictions proposées par le présent article aux contrats de partenariat (II du présent article) et l'ensemble des interdictions applicables aux marchés publics aux délégations de services publics (III du présent article). Cette extension contribue à une mise en cohérence du régime juridique des contrats publics auxquels s'appliqueront ainsi des interdictions de soumissionner identiques. Cette extension assure, en outre, une transposition anticipée dans notre législation de la directive « concessions » du 26 février 2014 (20) qui rend obligatoire d'étendre les interdictions de soumissionner prévues en matière de marchés publics aux délégations de service public.

Ces dispositions ont été adoptées dans les mêmes termes par la commission des Lois, puis par le Sénat en séance publique en deuxième lecture.

2.  Une disposition ayant fait longtemps débat : l'ajout d'un motif d'exclusion fondé sur la violation de l'obligation annuelle de négociation sur les salaires effectifs

Lors de l'examen du présent article en première lecture, le Sénat avait, sur proposition des membres du groupes communiste, républicain et citoyen, complété le I de l'article 3 en ajoutant, en séance publique, un nouveau motif d'exclusion fondé sur la violation par le candidat de l'obligation annuelle de négociation portant sur les salaires effectifs, la durée et l'organisation du travail posée par l'article L. 2242-8 du code du travail. La commission des Lois du Sénat avait soutenu cet amendement et le Gouvernement s'en était remis à la sagesse du Sénat.

À l'Assemblée nationale, le Gouvernement avait finalement déposé un amendement de suppression de cette mesure qui a été adopté par la commission des Lois, la ministre des Droits des femmes faisant valoir que l'obligation annuelle sur les salaires n'entrait pas dans le champ des interdictions de soumissionner autorisées par l'article 45 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 et serait donc de nature à fragiliser le texte au regard de la nécessaire proportionnalité de la mesure que le Conseil constitutionnel vérifie en cas de saisine ou de question prioritaire de constitutionnalité.

Lors de l'examen en deuxième lecture, la commission des Lois du Sénat a rétabli cette disposition, sur proposition de sa rapporteure, Mme Virginie Klès, considérant que l'article 45 de la directive n° 2004/18/CE dispose que « peut être exclu de la participation au marché, tout opérateur économique (…) qui en matière professionnelle, a commis une faute grave constatée par tout moyen dont les pouvoirs adjudicateurs pourrons justifier », étant précisé que le droit communautaire ne précise par le contenu de cette notion de « faute grave ». Or, puisque le législateur a prévu, à l'article L. 2242-5-1 du code du travail, de sanctionner les entreprises qui ne respecteraient pas l'obligation annuelle sur les salaires effectifs, d'une pénalité pouvant s'élever jusqu'à 1 % de leur masse salariale, la rapporteure a estimé pertinent de considérer que le non-respect de cette obligation puisse être considéré comme une faute grave, et par conséquent, constituer un motif d'exclusion à la soumission d'un marché public, au même titre que le non respect de l'obligation annuelle de négociation sur les objectifs d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

Le Gouvernement a donc présenté, en séance publique, un amendement destiné à supprimer cette disposition pour les mêmes raisons que celles exprimées en première lecture à l'Assemblée nationale. La commission des Lois du Sénat s'est finalement rangée à cet avis de sorte que l'article 3 adopté par le Sénat en deuxième lecture ne fait plus référence à l'obligation annuelle sur les salaires effectifs prévue par l'article L. 2242-8 du code du travail. Toutefois, faute de n'avoir pas adopté d'amendement de coordination en séance publique, l'alinéa 5 du présent article fait toujours référence aux obligations de négociation – au pluriel – alors que l'article ne vise plus qu'une seule obligation de négociation sur l'égalité professionnelle et salariale entre les femmes et les hommes.

Sur proposition de votre rapporteur, votre Commission a donc corrigé cette difficulté rédactionnelle avant d'adopter cet article sans autre modification. Au terme du débat, il sera désormais possible d'écarter de la soumission à un marché public un opérateur qui manquerait à l'obligation de négociation prévue par l'article L. 2242-5 du code du travail tel que modifié par l'article 2 E du présent projet de loi, qui porte sur l'égalité professionnelle et salariale entre les femmes et les hommes.


 

http://www.senat.fr/dossier-legislatif/pjl12-717.html#timeline-7

http://www.ega-pro.fr/

http://www.haut-conseil-egalite.gouv.fr/IMG/pdf/hcefh_guide_de_la_parite_version_longue_10_02_2014.pdf

 

 


 

Accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics et projet de loi pour l'égalité entre les femmes et les hommes

Question écrite n° 07352 de M. Daniel Laurent (Charente-Maritime - UMP)

publiée dans le JO Sénat du 11/07/2013 - page 2037

M. Daniel Laurent attire l'attention de Mme la ministre des droits des femmes, porte-parole du Gouvernement, sur l'article 3 du projet de loi n° 717 (2012-2013) pour l'égalité entre les femmes et les hommes, enregistré à la présidence du Sénat le 3 juillet 2013, qui modifie l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, afin de prendre en compte, parmi les cas d'interdiction de soumissionner aux marchés publics, les personnes qui ont été condamnées pour des motifs liés à la discrimination et au non-respect des dispositions prévues par le code du travail en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Cette réforme concernerait l'ensemble de la commande publique. Si l'on ne peut que partager la volonté de favoriser l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes, on peut néanmoins s'interroger sur cette nouvelle procédure qui risque de pénaliser les petites et moyennes entreprises en compliquant encore davantage leur accès à la commande publique. En conséquence, il lui demande de bien vouloir expliciter cette disposition de façon à rassurer les chefs d'entreprise.

Réponse du Ministère des droits des femmes

publiée dans le JO Sénat du 07/11/2013 - page 3233

L'article 3 modifie l'ordonnance du 6 juin 2005 afin de prendre en compte, parmi les cas d'interdiction de soumissionner aux marchés publics, les personnes qui ont été condamnées pour des motifs liés à la discrimination et le non-respect des dispositions prévues par le code du travail en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Cette réforme concerne l'ensemble de la commande publique, que les personnes soient ou non soumises au code des marchés publics. Elle sera une innovation essentielle pour que les entreprises qui sont candidates à la commande publique soient véritablement exemplaires en matière d'égalité. Concrètement, le Gouvernement a veillé à préserver de la souplesse dans la mise en œuvre de cette obligation. L'entreprise pourra jusqu'au dernier moment se mettre en règle et ouvrir des négociations sur l'égalité. Cette obligation a également été pensée avec le souci de la simplicité pour les entreprises : elle se matérialisera par l'ajout, dans les pièces constitutives du dossier de candidature à un marché public, d'une déclaration sur l'honneur qui atteste du respect de la législation en matière d'égalité professionnelle. Par ailleurs, des actions d'explication et d'accompagnement de la mesure seront assurées, notamment en diffusant un guide spécialisé. Cet effort est complémentaire de celui fait d'ores et déjà en matière d'accompagnement des entreprises pour promouvoir les bonnes pratiques en matière d'égalité professionnelle et conseiller les entreprises dans la mise en place de leur démarche d'égalité professionnelle.


Consulter la présentation du projet de loi :

http://www.senat.fr/leg/pjl12-717.html

 L'article 3 modifie l'ordonnance du 6 juin 2005 afin de prendre en compte, parmi les cas d'interdiction de soumissionner aux marchés publics, les personnes qui ont été condamnées pour des motifs liés à la discrimination et le non-respect des dispositions prévues par le code du travail en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

Cette disposition a été le levier essentiel au Québec de promotion des politiques d'égalité professionnelle. Elle y concerne toutes les entreprises de plus de 100 salariés et 100 000 dollars canadiens de chiffre d'affaires. De même une loi de 2007 en Belgique impose au candidat à un marché de signer une déclaration sur l'honneur pour attester du respect de la législation du travail en matière d'égalité professionnelle.

Cette réforme concerne l'ensemble de la commande publique (les marchés publics et accords-cadres), que les personnes soient ou non soumises au code des marchés publics. Elle sera une innovation essentielle pour que les entreprises qui sont candidates à la commande publique soient véritablement exemplaires en matière d'égalité. Elle fera l'objet d'un accompagnement spécifique des pouvoirs publics à l'égard des entreprises concernées.

Cette disposition est appliquée avec une logique de progressivité et de proportionnalité, offrant aux entreprises la possibilité de régulariser leur situation.

Article 3

L'article 8 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics est ainsi modifié :

1° Au 1°, après les mots : « articles 222-38, 222-40, », sont insérés les mots : « 225-1, » ;

2° Au 2°, avant les mots : « L. 8221-1 », sont insérés les mots : « L. 1146-1, » ;

3° Après le 6°, sont insérées les dispositions suivantes :

« 7° Les personnes qui, au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la consultation, n'ont pas mis en oeuvre l'obligation de négociation prévue à l'article L. 2242-5 du code du travail et qui, à la date à laquelle elles soumissionnent, n'ont pas réalisé ou engagé la régularisation de leur situation. »

 


Un article de Caroline Gitton dans le Moniteur, 03/07/2013

http://www.lemoniteur.fr/693-emploi-formation/article/actualite/21665865-hommes-femmes-vers-une-exigence-d-egalite-pour-l-acces-aux-marches-publics

Caroline Gitton | 03/07/2013 | 17:15 |

  © Le Moniteur

Najat Vallaud-Belkacem, ministre des Droits des femmes  a présenté, le 3 juillet, le projet de loi sur l'égalité entre les hommes et les femmes. Mesure phare pour le BTP : l'éviction des marchés publics pour les entreprises qui ne jouent pas le jeu.

Sanctionner le non-respect de dispositions sur l'égalité professionnelle par l'interdiction d'accès à la commande publique. C'est l'une des mesures du projet de loi pour l'égalité entre les hommes et les femmes, présenté le 3 juillet en conseil des ministres.

Le texte instaure ainsi deux nouveaux cas d'interdiction de soumissionner à des marchés publics. En cas de non-respect des mesures du Code pénal ou du Code du travail en matière de discriminations entre femmes et hommes, notamment au regard du salaire, l'éviction devient la conséquence d'une condamnation pénale.

Engager les négociations sur l'égalité professionnelle

Autre cas de figure : l'entreprise ne s'est pas mise en situation de respecter ses obligations de négocier en matière d'égalité professionnelle. Il lui incombera alors de s'y conformer avant la clôture de la période de soumission des offres et ainsi d'établir, attestations utiles à l'appui, un « commencement d'exécution ». A défaut, pas question pour l'entreprise de candidater valablement au marché.


Le gouvernement envisage par ailleurs d'autoriser les acheteurs publics à prendre en compte, au titre des critères d'attribution des marchés, les performances des candidats en matière de mixité et d'égalité professionnelle. Cette mesure pourra être prise par décret, précise l'étude d'impact du projet de loi.

Le projet de loi ouvre également, à titre expérimental pendant deux ans, le déblocage des jours épargnés sur un compte épargne temps (CET) pour financer, avec un abondement de l'employeur, des prestations de services dans le cadre du chèque emploi service universel (CESU préfinancés) : garde d'enfants, ménage, aide à domicile… Une mesure qui a d'ores et déjà retenu l'attention de Bouygues Construction.

Caroline Gitton | Source LE MONITEUR.FR


 

 

Consultation de la DAJ - Article 77

Le III de l’article 77 du code des marchés publics prévoit que, dans le cadre des marchés à bons de commandes, le pouvoir adjudicateur peut, pour des besoins occasionnels de faible montant, s’adresser à un prestataire autre que le ou les titulaires du marché, pour autant que le montant cumulé de tels achats ne dépasse pas 1 % du montant total du marché et 10 000 euros HT.

Une augmentation de ce double plafonnement à 5 % et 15 000 euros est actuellement à l’étude.

Le relèvement du plafonnement à 15 000 € permettrait, en particulier, de mettre les dispositions de l’article 77 en cohérence avec le seuil de dispense de procédure figurant à l’article 28 du code des marchés publics, celui-ci permet aux pouvoirs adjudicateurs de passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables si son montant est inférieur à 15 000 €.


 

Avis favorable de l’Association des Acheteurs des Collectivité Territoriales.

En effet, il est judicieux de mettre le montant prévu à l’article 77-III en cohérence avec l’article 28-III. Aussi, et afin de permettre une corrélation entre lesdits articles, il conviendrait derappeler àl’acheteur publicles mêmes recommandationset de préciser certains éléments relatifs aux marchés à bons de commande notamment en termes de calcul des 5% et de son éventuelle récurrence. L’AACT propose ainsi de préciser que les 5% s’apprécientsur le montant maximum du marché et pour toute la durée de celui-cien cas de reconduction et que pour les marchés sans minimum ni maximum, seul le montant de 15.000 euros s’applique.

Ainsi, lAACT propose à la Direction des affaires juridiques la rédaction suivante :pour des besoins occasionnels de faible montant, le pouvoir adjudicateur peut s’adresser à un prestataire autre que le ou les titulaires du marché, pour autant que le montant cumulé de tels achats ne dépasse pas 5% du montant total maximum du marché, reconductions incluses, et 15 000 euros HT. Pour les marchés sans montants maximum, le montant cumulé desdits achats ne pourra pas dépasser 15 000 euros HT pour toute la durée du marché, périodes de reconduction incluses. Lorsqu’il fait usage de cette faculté, le pouvoir adjudicateur veille à choisir une ou des offres répondant de manière pertinente au besoin, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire, lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.


Mars 2013.

 


 

 

Consultation de la DAJ - Délais de paiement

Suite à la consultation au sujet des projets de décret relatifs à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique, les articles suivant ont retenus en particulier l'attention de l'AACT  :

Article 12-III alinéa 1 - La suspension par le comptable suspend certes son délai de 10 jours mais uniquement lorsque la suspension est justifiée. Certains comptables ont parfois tendance à suspendre ou rejeter des mandats pour des motifs qui ne sont pas toujours justifiés, par exemple en exigeant des pièces justificatives qui ne sont pas dues. La reformulation pourrait être la suivante : " Toute suspension de paiement effectuée par le comptable dûment justifiée par les dispositions du décret du 7 décembre 2012 susvisé suspend le délai du comptable".

Article 2-I
Pour les marchés de travaux, il faut être prudent dans le contexte actuel. Le montant des avances peut être très élevé et la situation des entreprises peut évoluer rapidement (redressement ou liquidation)

Article 2-II - Le point de départ du délai de paiement de l'avance devrait être dans tous les cas la date de notification du contrat ce qui garantirait une obtention plus rapide des fonds destinés à cofinancer l'exécution du marché, sans attendre l'OS de début de chantier lorsque celui-ci marque le point de départ d'exécution du marché.

Article 5-II - Il pourrait être utile de fixer un délai maximum du maître d'oeuvre équivalent au délai maximum prévu par le CCAG Travaux (7 jours). Le délai maximum actuel de 15 jours nous parait excessif : à défaut de délai inférieur dans le marché de maîtrise d'oeuvre (ce qui est souvent le cas) et compte tenu du délai du comptable (10 jours), il ne reste plus que 5 jours au pouvoir adjudicateur.

Article 9 - Quid en cas de retard de paiement des intérêts moratoires : n'y a t-il plus d'intérêts moratoires complémentaires ?

 

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Proposition de résolution européenne

A l'invitation de M. Gaetan Gorce, rapporteur au nom de la commission des lois du Sénat, l'Association des Acheteurs des Collectivités Territoriales a été invitée à exprimer son sentiment sur la proposition de résolution de M. Piras déposée en application de l'article 73 quater du Règlement, sur les propositions de directive « marchés publics » et « concessions de services » (E 6987, E 6988 et E 6989).

Lien vers le dossier législatif correspondant sur le site du Sénat :

http://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppr11-381.html

Proposition de résolution européenne

 


 

PROPOSITION DE RÉSOLUTION EUROPÉENNE / AVIS AACT

Le Sénat,

Vu l'article 88-4 de la Constitution,

Vu la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur la passation des marchés publics (E 6988),

Vu la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la passation des marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (E 6987),

Vu la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur l'attribution de contrats de concession (E 6989),

Vu la résolution n° 128 du Sénat du 2 juin 2011,

Vu la résolution n° 96 du Sénat du 14 avril 2011,

Sur la réforme des marchés publics :

- constate que les deux principes qui devaient guider les réflexions de la Commission européenne, à savoir la simplification des procédures et la liberté des autorités adjudicatrices, n'ont été que partiellement suivis ;

Avis de l’AACT : avis partagé. Lors de la conférence au conseil de l’Europe à Bruxelles le 30 juin 20111, l’AACT avait nettement pris position en faveur d’une amélioration de la directive existante et prôné l’adaptation des procédures [voir l'article]. En réalité, les textes qui sont proposés apportent de profonds changements qui contraindront les acheteurs publics à s’adapter une nouvelle fois à une législation en perpétuelle évolution, notamment en France (cinq modifications substantielles du code des marchés publics depuis 2001).

- regrette en particulier que le recours à la procédure négociée avec publication préalable d'un avis de marché demeure limité à quelques types de marchés ;

Avis de l’AACT : l’AACT, a, depuis sa création en 1992, œuvré en faveur de la négociation dans les marchés publics comme en témoigne la note remise au cabinet de M. Barnier le 10 novembre 2011
« L’AACT a toujours considéré que la négociation est un outil efficace pour l’acheteur. Trop souvent négligée, la négociation n’est pas encore entrée dans la culture des administrations européennes. La crainte d’être perçue comme pouvant être source de favoritisme et surtout le manque de formation sont autant de freins à son développement.
Si des garde-fous doivent être établis afin de garantir l’égalité des concurrents, il ne faut pas qu’une règlementation trop contraignante paralyse l’action de l’acheteur. Quelques règles simples pourraient être envisagées dans un « Guide de la bonne négociation » sans pour autant alourdir les directives actuelles.
La négociation est avant tout une technique d’achat et, pour la maîtriser, une formation adaptée, théorique et pratique s’impose, organisée sous l’égide de chaque Etat membre de l’UE.
Dans ces conditions rien ne pourrait s’opposer au développement de la négociation dans l’ensemble des procédures existantes. »
Il est en effet regrettable que la négociation soit limitée à quelques types de marchés. Cette méfiance vis-à-vis de la négociation tranche, semble-t-il, avec les intentions plus affirmées de M. Barnier lors de son discours du 30 juin 2011.

- souhaite que chaque État membre puisse, avec l'accord de la Commission, choisir une autre formule que la création d'un organe de contrôle indépendant, mi-administratif, mi-judiciaire, qui serait chargé de s'assurer de la bonne mise en oeuvre de la directive ;

Avis de l’AACT : l’organe de contrôle, tel que défini à l’article 84 de la proposition de directive, apparaît tentaculaire. Chargé de collecter des données, d’émettre des avis, d’intervenir dans des cas particuliers ou disposant du droit de saisine des juridictions il disposerait de compétences larges alors même que ces missions sont déjà, pour nombre d’entre elles, remplies en France par des organismes indépendants (justice administrative) ou rattachés au Ministère chargé de l’Economie et des Finances. A ce titre, l’Observatoire Economique de l’Achat Public (OEAP), déjà créé par les articles 130 à 132 du code des Marchés Publics, qui associe les acheteurs publics, les professionnels, les représentants des associations d’élus (AMF, ADF, ARF), les représentants de l’Etat et les Parlementaires pourrait être un des outils de cette volonté de contrôle, à condition évidemment d’en adapter les missions. En tout état de cause, il semble préférable d’indiquer dans la directive les missions de contrôle incombant à chaque Etat membre sans imposer un organe de contrôle spécifique, chaque Etat étant libre de s’organiser pour remplir ces missions et rédiger le rapport annuel.

- s'oppose à une codification des critères de la coopération public-public, au risque de figer une jurisprudence encore en construction, et estime qu'une communication de la Commission européenne serait plus judicieuse sur ce point ;

Avis de l’AACT : la coopération public-public revêt des formes multiples et la jurisprudence européenne donne des interprétations nuancées [1] susceptibles de créer un climat d’insécurité juridique préjudiciable à une bonne exécution de la commande publique. La condition de réalisation de 90% des activités pour le pouvoir adjudicateur (article 11 -1 b) semble arbitraire et non fondée juridiquement. En revanche, l’article 11-4 (exclusion des marchés publics des accords conclus entre deux pouvoirs adjudicateurs sous certaines conditions) pourrait régler des situations où l’incertitude demeure (cas des prestations de services des SDIS au profit des SMUR par exemple, à condition que les transports sanitaires soient considérés comme des missions de service public) [2]. Pour ces raisons, l’AACT n’est pas opposée à une codification des critères de coopération public-public, à condition cependant d’en préciser les modalités en application de la jurisprudence existante.

- approuve en revanche la modernisation des critères d'attribution des marchés, afin notamment de prendre en compte les coûts liés au cycle de vie d'un marché ou les qualifications et l'expérience du personnel ;

Avis de l’AACT : la prise en compte des coûts liés au cycle de vie d’un marché est effectivement une approche intéressante, que ce soit pour les travaux ou pour les biens, car elle permet de dépasser le strict aspect financier de la transaction. En revanche, il ne sera pas toujours aisé d’avoir connaissance de l’estimation financière des différents éléments en application de l’article 67 de la proposition de directive. Aussi, serait-il intéressant de substituer le critère « coût global » [3] qui présente a priori plus de simplicité d’utilisation et de définition. Ce critère présente également l’intérêt pour l’acheteur et son fournisseur de s’interroger sur les différents coûts (acquisition et fonctionnement) en insérant un certain nombre d’externalités nécessaires à la vie de l’ouvrage ou du bien dans un souci environnemental, voire social.
Dans le « Livre Blanc » de la commande publique publié en septembre 2008, l’AACT avait proposé de supprimer le critère prix pour le remplacer par le critère déjà existant de coût global.
L’AACT attire, d’autre part, l’attention sur la disparition du critère lié aux caractéristiques environnementales (art. 55 Directive 2004/17/CE) et la non prise en compte du critère lié aux performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté (art. 53 du code des marchés publics)

- se félicite du maintien d'un cadre juridique allégé pour les marchés relatifs à des services sociaux ou des services culturels ;

Avis de l’AACT : avis partagé. La spécificité de ce type de prestations semble incompatible avec la rigidité des procédures formalisées. Le cadre juridique allégé ne doit cependant pas exonérer les pouvoirs adjudicateurs de la rigueur dans le choix des prestataires.
Il convient de noter en revanche qu’un certain nombre de services sont désormais exclus de la procédure allégée (procédure formalisée au-delà des seuils). Il en va ainsi par exemple des marchés de services juridiques, de services de formation ou de services de restauration collective.

- juge également positives les dispositions tendant à réduire les charges administratives pour les soumissionnaires et celles imposant l'allotissement des marchés pour encourager l'accès des PME aux marchés publics ;

Avis de l’AACT : l’AACT se déclare très favorable à la création d’un passeport européen. Dans le Livre Blanc de la commande publique, précité, il était souhaité la création d’une banque de données nationale accessible gratuitement aux pouvoirs adjudicateurs intégrant les éléments de régularité fiscale et sociale et les éléments relatifs aux capacités professionnelles, techniques et financières des candidats. Le passeport européen intègre uniquement les données administratives d’une candidature. Il serait souhaitable qu’ultérieurement il puisse intégrer les éléments qualitatifs d’une candidature afin d’alléger les procédures de sélection pour les candidats comme pour les pouvoirs adjudicateurs dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats (formatage des dossiers de candidature).
Si l’AACT est, par principe, favorable à l’allotissement qui stimule la concurrence, le plus souvent favorable économiquement au pouvoir adjudicateur, tout en offrant la possibilité aux PME , TPE et artisans d’accéder à la commande publique. En revanche, elle se déclare hostile à toute mesure contraignante pour les pouvoirs adjudicateurs qui peuvent avoir des raisons économiques justifiées de recourir au contrat global comme la jurisprudence du Conseil d’Etat l’a démontré récemment [CE 27/10/2011 req.n°350935]. Il ne faut pas négliger le coût d’une coordination des différents lots qui risque de pénaliser les collectivités territoriales ne disposant pas du personnel adéquat. Il apparaît que, concernant l’allotissement, la liberté de choix doit être offerte comme c’était le cas jusqu’en 2006 en France.
Par ailleurs, le 3e alinéa de l’article 44 mériterait quelques clarifications au regard du principe d’analyse des offres lot par lot ;

- reconnaît enfin l'effort de pédagogie et de clarté par rapport aux deux directives en vigueur ;

Avis de l’AACT : Avis partagé.
Autres Dispositions

Outre les commentaires qui ont été apportés à la proposition de résolution européenne, l’AACT considère que d’autres dispositions de la proposition de directive pourraient être prises en considération.

Plusieurs dispositions nouvelles apportent davantage de souplesse aux acheteurs publics :

- la possibilité de réaliser des consultations préalables du marché (art. 39) : les modalités de ces consultations préalables sont définies dans le respect des règles d’égalité de traitement des candidats et des principes de non-discrimination et de transparence. Le sourcing fait son entrée dans le droit européen.
- la possibilité d’analyser les offres avant les candidatures (art. 54.3)

Des précisions sont apportées sur des problématiques auxquelles sont confrontés fréquemment les acheteurs publics :

- la possibilité d’exclure les candidats défaillants sur de précédents marchés (art. 55.3) : les modalités de détermination des candidats défaillants sont explicitées
- la limitation des exigences en terme de capacité financière (art. 56.3) : la proposition de directive indique que le chiffre d’affaires minimal exigé ne doit pas dépasser le triple de la valeur estimée du marché, sauf circonstances particulières.
D’autres dispositions peuvent en revanche prêter à discussion :

- possibilité d’interdire la sous-traitance de certaines prestations du marché (art. 62 .2) : cette possibilité offerte aux acheteurs peut être interprétée comme une assurance de bonne exécution du marché mais peut entraîner des difficultés insurmontables à des entreprises qui ne disposent pas des moyens suffisants pour la pose ou l’installation des fournitures qu’elles proposent. Une telle exigence pourrait avoir un effet discriminant pour les plus petites structures. En réalité, ce qui importe au pouvoir adjudicateur c’est que l’obligation de résultat qui pèse sur le soumissionnaire soit remplie parfaitement, non les moyens qui ont été mis en œuvre pour y parvenir
- détection des offres anormalement basses (art. 69) : la proposition de directive impose aux pouvoirs adjudicateurs de demander aux opérateurs d’expliquer les prix ou les coûts facturés dans certaines circonstances définies à l’article 69. Cette automaticité restreint la liberté d’appréciation du pouvoir adjudicateur sans constituer pour autant une garantie de détection des offres anormalement basses, notamment lorsque l’on se trouve en présence d’une entente entre les soumissionnaires.            

Sur les contrats de concession de services :

Texte : COM (2011) 897 FINAL

Objet : Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL sur l'attribution de contrats de concession

En préambule, l’Association des Acheteurs des Collectivités Territoriales note, tout comme Monsieur le Sénateur, que le projet de directive est tout simplement calqué sur la directive marchés publics et rappelle que la loi Sapin, codifiée dans le Code Général des Collectivités Territoriales, est à ce jour bien maitrisée par les acheteurs publics et les opérateurs économiques qu’il serait préjudiciable aujourd’hui de la modifier substantiellement après de nombreuses années de formation et de professionnalisation.
A titre d’avis, l’AACT note particulièrement les articles suivants :

Article 38

Délais de présentation des candidatures pour la concession

1. Lorsque les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices ont recours à une concession, le délai pour la présentation des candidatures à la concession ne peut être inférieur à 52 jours à compter de la date d'envoi de l'avis de concession.

2. Le délai pour la réception des offres peut être réduit de cinq jours si l'entité adjudicatrice accepte que les offres puissent être soumises électroniquement conformément à l'article 25.

Avis de l’AACT : il convient de préciser pour le 2 s’il s’agit bien de l’offre dont il s’agit, car en principe la procédure française se déroule en deux phases pour la majorité des contrats pour lesquels le cahier des charges n’est envoyé qu’aux seuls soumissionnaires pour lesquels la candidature a été admise après une première sélection. Seuls les candidats admis reçoivent le cahier des charges. S’il s’agit du délai pour remettre une offre, il convient de préciser 2 délais : un délai pour la réception des candidatures et un délai, minimum et en fonction de la complexité de la concession, pour la remise des offres, sauf à ce qu’il n’y ait pas de délai minimum imposé, auquel cas il conviendrait de le préciser pour lever toute ambiguïté.

Article 39

Critères d'attribution de concession

(…)

3 - Le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice indique dans l'avis de concession ou dans la documentation associée la pondération relative qu'il/elle confère à chacun des critères prévus au paragraphe 1 ou énumère lesdits critères par ordre décroissant d'importance.

Avis de l’AACT : la négociation étant la particularité de ce type de contrat caractérisée le plus souvent par une rédaction in fine du futur contrat entre le candidat qui sera retenu et le pouvoir adjudicateur, une pondération des critères comme dans les marchés publics reviendrait à catégoriser chaque réponse technique et/ou financière. Or ce type de contrat représente justement un tout, un ensemble homogène qui ne peut être la somme mathématique résultant de multiples formules. Même si le texte permet la hiérarchisation des critères, comme actuellement le permet la procédure française de délégation de service public, il conviendra de rappeler que c’est l’un ou l’autre mais que la pondération n’a pas de valeur supérieure à la hiérarchisation. D’autant que les jurisprudences du Conseil d’Etat (CE 23/12/2009 n° 328827 [voir la jurisprudence] et CE 21 mai 2010 n° 334845 [voir la jurisprudence]) n’imposent pas à ce jour au pouvoir adjudicateur d’indiquer les conditions de mise en œuvre des critères ni la hiérarchisation de ceux-ci (CE 3 mars 2010 n° 306911 [voir la jurisprudence])
Par ailleurs, sur le modèle d’avis de publicité qui serait à publier au JOUE, il conviendrait de s’assurer que celui-ci soit identique au modèle de publicité établi par la DAJ du Ministère de l’Economie et des Finances, qui a fait l’objet d’une large concertation nationale durant l’été 2010 à laquelle l’AACT a participé, et qui a été publié en octobre 2010.

 

 

[1] Voir notamment  CJCE 18 novembre 1999, Teckal Sr (aff. C-107-98), CJCE 11 janvier 2005, Stadt Halle (aff. C-26-03), CJCE 13 novembre 2008, Coditel Brabant (aff. C-324-07), CJCE  9 juin 2009 Commission des Communautés européennes c/ République Fédérale d’Allemagne  (n° C-480-06) CJUE 29 avril 2010 Commission européenne c/ République Fédérale d’Allemagne  (n° C-160-08)

[2] CJUE 29 avril 2010 Commission européenne c/ République Fédérale d’Allemagne  (n° C-160-08)

[3] Le critère « coût global d’utilisation » figure à l’article 53 du Code des Marchés Publics. Le critère « coût d’utilisation » figure à l’article 55 de la Directive actuellement en vigueur (Directive 2004/17/CE du 31 mars 2004)


 

 
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