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ffontaine@contract-conseil.fr

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Formateur consultant dans l'ingénierie administrative des marchés publics, anime des stages de formation, pour les entreprises candidates aux marchés publics. Il accompagne et conseille les entreprises dans les réponses et l'exécution des marchés publics. 

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exclusivité dans les accords-cadres à bons de commande

QUESTIONS/REPONSES Référence : Mai 2017_2017_05_0001

 

IMPORTANT Les réponses formulées par les experts de l'Association des Acheteurs Publics dans le cadre des "questions posées aux experts" sont données à titre de conseils et ne sauraient en aucun cas engager la responsabilité de l'association

 

La question :

Une collectivité s'interroge sur la question du principe d'exclusivité dans les accords-cadres à bons de commande. L'ex code 2006 indiquait en son article 77 que le Pouvoir Adjudicateur (P.A.) ne pouvait s'adresser à un autre prestataire que le titulaire du marché que pour des besoins occasionnels et ce, dans la limite de 1% et moins de 10 000 € HT. Ceci caractérisait donc le principe d'exclusivité du marché à bons de commande. Hors, à la lecture combinée des articles 78 et 80 (accords-cadres à bons de commande) du décret marchés publics 360/2016, la collectivité constate que la disposition relative à la règle dérogatoire dite du 1% ou 10 K€, a purement et simplement disparu. Quelle interprétation peut-on faire ? Le principe d'exclusivité n'existe-t-il plus ? Le principe d'exclusivité existe toujours mais il n'est plus possible de déroger à ce principe ?

 

La réponse

Il est vrai que pour des besoins occasionnels, le décret du 25 mars 2016 ne prévoit plus la possibilité de s'adresser à un prestataire autre que le titulaire si les achats cumulés ne dépassent pas 1% du montant du marché ou 10 000 € H.T. Le principe du droit d'exclusivité vis-à-vis du titulaire est ainsi ré-affirmé. Il n'est donc pas possible de déroger à ce principe Toutefois, si la collectivité a reçu de son titulaire, la justification qu'il ne peut satisfaire la commande, il est évident que la solution sera de rechercher auprès d'un autre opérateur la satisfaction de son besoin. Cependant, sauf à pouvoir invoquer l'un des cas prévus à l'article 30 du décret marchés publics, une nouvelle consultation devra être relancée. Bien évidemment des mesures coercitives devront également être appliquées à votre titulaire (pénalités, résiliation…) Toutefois, il semblerait possible d'imaginer une clause par laquelle l'acheteur, dans les conditions qu'il définit dans le contrat, s'autoriserait -dans certains cas particuliers- l'option de commander auprès d'un tiers les produits, services ou travaux objet de l'accord-cadre. D'ailleurs, nonobstant le silence de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret du 25 mars 2016 sur ce point, certains accords-cadres comportent d'ores et déjà des clauses – issues des CCAG et/ou des documents particuliers du marché – permettant à l'acheteur de commander auprès d'un tiers lorsque le titulaire n'est pas en mesure de répondre à la demande, que cette incapacité soit ou non fautive (rupture de stock, grève, retard de livraison pour une commande urgente).

 

Conseil de l'AAP :

l'acheteur peut s'inspirer de la formulation de l'article 76 de l'ancien code des marchés publics pour la rédaction de cette clause. De telles stipulations emportent ainsi dérogation au principe de l'exclusivité du titulaire et, partant, modification du marché.