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Dans la presse

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achatpublic.info 28/11/16

L'édito de la lettre hebdomadaire

 

 

 

«Heigh oh, Heigh oh, on rentre du boulot. Heigh oh, Heigh oh, on rentre du boulot ». A la queue-leu-leu, les acheteurs reviennent, en sifflotant, du fond de la mine, où ils ont recherché des économies, en piochant dans les marchés toute la journée, tic tac, tic tac, du matin jusqu'au soir. A leur tête, Florian Linditch, « professeur Grincheux », comme il se surnomme lui-même, tient sur son épaule un outil tout neuf, la procédure concurrentielle avec négociation, qui ne fait pas encore recette. Toujours aussi tatillon, il se demande en lisant l'alinéa 2 de l'article 25 si l'on peut utiliser la PCN pour acheteur un produit standard, simplement parce qu'une entreprise aura développé le télétravail ou implanté une crèche dans ses bureaux (lire notre article). Derrière lui, Joyeux est aux anges. Il est tombé sur une pépite cannoise, un comité anti-gaspi qui a déjà 24 millions de gains à son compteur, notamment grâce à du sourcing et du benchmarking (lire notre article). Le troisième larron qui emboîte ses pas, c'est Simplet. Il n'a pas immédiatement compris ce que le Conseil d'Etat avait décidé au sujet des chantiers masqués. Timide, il n'a pas osé demander plus d'explications. Mais heureusement, il a rencontré à l'improviste Eric Lanzarone, le zorro de la commande publique. Comme quoi, le hasard fait bien les choses (lire notre invité du jeudi). Celui qui arrive tout de suite après, c'est Dormeur, tellement apathique, qu'il ne s'est pas aperçu que la réglementation concernant l'utilisation des labels avait changé (lire notre article). Le dernier, c'est Atchoum. Son interprétation de la distinction entre convention d'occupation et DSP a pris un vent (lire notre article). Du coup, il s'est enrhumé. Harassée, la petite troupe parvient enfin jusqu'à la chaumière qui était une véritable porcherie avant l'arrivée de Blanche-Neige. La jeune beauté gît étendue sur le sol, victime d'un malaise vagal. Elle a croqué dans la pomme de la mutualisation, que lui a tendue une méchante sorcière, et a cru sa dernière heure arrivée. Un prince charmant qui passait par là, Philippe Maraval, l'a promptement réveillée : « debout, les centrales et les groupements de commande ne sont rien sans toi » (lire notre article). Bon allez, j'arrête ce conte à dormir debout. Je suis invité à un bal costumé, et il est grand temps d'aller, avec mon frère, me grimer. A la semaine prochaine, peut-être.

Jean-Marc Binot


 

 

LOCALTIS INFO

Commande publiquePublié le mercredi 23 novembre 2016

Dans un arrêt du 16 novembre 2016, le Conseil d'Etat s'est prononcé sur la possibilité pour l'acheteur public de recourir au hasard dans le cadre d'un "chantier masqué". Il précise les conditions dans lesquelles le recours à une telle pratique ne constitue pas un manquement aux obligations de mise en concurrence.

Dans cet arrêt, le Conseil d'Etat s'est prononcé sur la possibilité pour l'acheteur public de recourir au hasard dans le cadre d'un "chantier masqué". La méthode du chantier masqué permet au pouvoir adjudicateur, grâce à un détail quantitatif estimatif (DQE) "masqué", de comparer des quantités fictives élaborées à partir des prix remis par les candidats dans le bordereau des prix unitaires (BPU).
En l'espèce, la ville de Marseille avait attribué le marché pour l'exploitation et le maintien de ses installations d'éclairage public à la société SNEF. Candidate évincée, la société Travaux électriques du midi (TEM) avait saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Marseille, en vue de l'annulation de la procédure de passation et de la décision de la commune de rejet de son offre. Ce dernier ayant fait droit à sa demande, la commune et l'entreprise retenue ont saisi le Conseil d'Etat d'un pourvoi en cassation.

Le chantier masqué, une simple méthode de notation

La Haute Juridiction administrative a tout d'abord rappelé la qualification de cette pratique : il ne s'agit pas d'un sous-critère mais d'une méthode de notation. Dès lors, si elle décide d'avoir recours à une telle méthode, la collectivité n'a pas à en informer les candidats, ni à le mentionner dans les documents de la consultation. L'élaboration de commandes fictives à partir du BPU de candidat permet notamment à l'acheteur public de se prémunir contre un surcoût des prestations.

Le hasard n'exclut pas automatiquement la meilleure offre

Dans cette affaire, pour deux des quatre prestations du marché en cause, le règlement de la consultation indiquait que la note du critère prix serait fondée sur l'un des deux DQE masqués élaborés par la commune. Pour choisir le DQE fictif en question, le règlement de la consultation prévoyait qu'il serait tiré au sort.
Selon le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Marseille, l'introduction du hasard avait "nécessairement privé de leur portée les critères de sélection ou neutralisé leur pondération et induit, de ce fait, que la meilleure note ne soit pas nécessairement attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie". C'est pour ce motif qu'il avait annulé la procédure de passation et la décision du rejet de l'offre de la société TEM.
Suivant les conclusions du rapporteur public Olivier Henrard, le Conseil d'Etat a infirmé cette position. Lors de l'audience, le rapporteur public a souligné que la technique du tirage au sort entre plusieurs chantiers masqués présentait deux avantages : éviter les fuites et le favoritisme.

Trois conditions pour un recours au "marché caché"

Dans son arrêt, le Conseil d'Etat précise quant à lui que le tirage au sort d'un DQE masqué ne constitue pas un manquement aux obligations de mise en concurrence si trois conditions sont réunies. La première tient à ce que "les simulations correspondent toutes à l'objet du marché", la deuxième à ce que "le choix du contenu de la simulation n'ait pas pour effet d'en privilégier un aspect de telle sorte que le critère du prix s'en trouverait dénaturé", et la troisième condition est "que le montant des offres proposées par chaque candidat soit reconstitué en recourant à la même simulation".
L'acheteur public peut donc élaborer des commandes fictives et procéder à un tirage au sort pour déterminer celle à partir de laquelle le critère du prix sera évalué, sans avoir à en informer les candidats et sans méconnaître ses obligations de mise en concurrence. 
Le Conseil d'Etat a annulé l'ordonnance du juge du référé précontractuel pour avoir censuré à tort et de manière automatique "l'introduction du hasard dans la procédure de désignation du bénéficiaire". 

L'Apasp

Référence : CE, 16 novembre 2016, n°401660
 


 

 

La Gazette

Un marché public soumis à la loi relative au prix du livre

Publié le 20/10/2016 • Par Gabriel Zignani • dans : Jurisprudence

 
 
 

Par un avis publié de février dernier, le département de la Loire a lancé une consultation pour l'attribution, selon une procédure adaptée, d'un marché portant sur la « conception, impression et livraison de dictionnaires destinés aux collégiens pour les rentrées scolaires 2016-2017 et 2017-2018″. La société classée seconde a demandé l'annulation de cette procédure au motif que l'offre de la société classée première méconnaissait les dispositions de l'article 3 de la loi du 10 août 1981 relative au prix du livre et que le pouvoir adjudicateur était dès lors tenu de la rejeter comme inacceptable.

L'article 1er de la loi du 10 août 1981 relative au prix du livre établit que : « Toute personne physique ou morale qui édite ou importe des livres est tenue de fixer, pour les livres qu'elle édite ou importe, un prix de vente au public. » ; qu'aux termes de l'article 3 de la même loi : « Le prix effectif de vente des livres peut être compris entre 91 % et 100 % du prix de vente au public lorsque l'achat est réalisé pour leurs besoins propres, excluant la revente, par l'Etat ou les collectivités territoriales. De plus, le prix effectif de vente des livres scolaires peut être fixé librement dès lors que l'achat est effectué par une association facilitant l'acquisition de livres scolaires par ses membres ou, pour leurs besoins propres, excluant la revente, par l'Etat, une collectivité territoriale ou un établissement d'enseignement.

En l'espèce, l'objet du marché en litige était le suivant : « Définition du concept et de la maquette, infographie, personnalisation des 1ère et dernière page de couverture, ainsi que de la tranche, mise en page et illustration des 8 pages intérieures personnalisées, intégration des 8 pages personnalisées dans les dictionnaires destinés aux élèves de 6ème des collèges publics et privés de la Loire, photogravure quadrichromie des pages personnalisées, impression, façonnage, emballage et livraison ». En dépit de la personnalisation demandée par le département de la Loire, ce marché avait donc pour objet la vente de livres et non une prestation de services. Un tel marché était  donc soumis aux dispositions précitées des articles 1er et 3 de la loi du 10 août 1981.


 

 

La Gazette

Un marché public soumis à la loi relative au prix du livre

Publié le 20/10/2016 • Par Gabriel Zignani • dans : Jurisprudence

 
 
 

Par un avis publié de février dernier, le département de la Loire a lancé une consultation pour l'attribution, selon une procédure adaptée, d'un marché portant sur la « conception, impression et livraison de dictionnaires destinés aux collégiens pour les rentrées scolaires 2016-2017 et 2017-2018″. La société classée seconde a demandé l'annulation de cette procédure au motif que l'offre de la société classée première méconnaissait les dispositions de l'article 3 de la loi du 10 août 1981 relative au prix du livre et que le pouvoir adjudicateur était dès lors tenu de la rejeter comme inacceptable.

L'article 1er de la loi du 10 août 1981 relative au prix du livre établit que : « Toute personne physique ou morale qui édite ou importe des livres est tenue de fixer, pour les livres qu'elle édite ou importe, un prix de vente au public. » ; qu'aux termes de l'article 3 de la même loi : « Le prix effectif de vente des livres peut être compris entre 91 % et 100 % du prix de vente au public lorsque l'achat est réalisé pour leurs besoins propres, excluant la revente, par l'Etat ou les collectivités territoriales. De plus, le prix effectif de vente des livres scolaires peut être fixé librement dès lors que l'achat est effectué par une association facilitant l'acquisition de livres scolaires par ses membres ou, pour leurs besoins propres, excluant la revente, par l'Etat, une collectivité territoriale ou un établissement d'enseignement.

En l'espèce, l'objet du marché en litige était le suivant : « Définition du concept et de la maquette, infographie, personnalisation des 1ère et dernière page de couverture, ainsi que de la tranche, mise en page et illustration des 8 pages intérieures personnalisées, intégration des 8 pages personnalisées dans les dictionnaires destinés aux élèves de 6ème des collèges publics et privés de la Loire, photogravure quadrichromie des pages personnalisées, impression, façonnage, emballage et livraison ». En dépit de la personnalisation demandée par le département de la Loire, ce marché avait donc pour objet la vente de livres et non une prestation de services. Un tel marché était  donc soumis aux dispositions précitées des articles 1er et 3 de la loi du 10 août 1981.


 

 

LE MONITEUR

 

COMMANDE PUBLIQUE 

« L'accès à certaines données publiques peut favoriser les investissements privés », Arnaud Latrèche, Association des acheteurs publics

Toute fraîche, la loi pour une République numérique donne accès à de nombreuses données publiques et privées dès lors qu'elles sont d'intérêt général. Arnaud Latrèche, expert à l'Association des acheteurs publics (AAP), évalue quelques dispositions phares de la loi. Certaines ouvrent des perspectives intéressantes pour les entreprises et les administrations, d'autres amènent ces dernières à se réorganiser.

Quel est l'impact de l'ouverture des données relatives aux contrats de délégation de service public (DSP) ?

Arnaud Latrèche : On gagne en transparence dans la gestion du service public, notamment dans les secteurs stratégiques (eau, déchets, etc.) où les personnes publiques peuvent parfois se heurter à une certaine opacité des gestionnaires. Autorités publiques et citoyens auront désormais plus de visibilité sur la gouvernance et la gestion des services publics. Si la loi Sapin impose déjà la remise par le concessionnaire du rapport d'exploitation de la DSP, celui-ci n'a pas toujours la qualité escomptée.

Ce droit de regard sur la gestion du service public expose toutefois davantage les élus, l'Etat et les concessionnaires quant à leur choix de gestion. Il accroît leur responsabilité. Si ces informations sont publiées, les administrés et les détracteurs pourront les interroger à ce sujet. Ils  devront alors se justifier. Si le rapport d'exploitation du service public concédé, communiqué à la collectivité et publié fait par exemple ressortir que le site est déficitaire, politiquement c'est une bombe ! Il en est de même si les données publiées mettent en avant des difficultés ou des défaillances de gestion.

 

Que va changer l'accès aux documents relatifs à la gestion du domaine privé de l'État et des collectivités territoriales (réserves foncières et certains biens immobiliers à usage de bureau notamment) ?

A.L. : Cela peut favoriser les investissements privés. Les aménageurs et les marchands de biens ont, en effet, un intérêt à connaître le domaine privé de l'Etat et des collectivités susceptible d'être valorisé (location, cession). De même, il est dans l'intérêt des entreprises recherchant un site d'implantation d'en connaître le propriétaire. Cette obligation pose aussi la question de l'inventaire du patrimoine bâti et non bâti du domaine privé (immobilier, foncier, etc.) et dont l'origine de propriété est parfois très ancienne.

Politiquement, cela n'est pas neutre non plus, car les personnes publiques doivent désormais être plus transparentes sur les modalités de gestion de leur domaine privé et leurs partenariats. Elles le sont déjà par exemple avec la publication de la délibération relative à l'achat ou la vente d'un bien. La question est de savoir ce qui relève de la « gestion ». Les documents contractuels en font-ils partie ? 

 

Qu'en est-il de l'obligation de diffuser spontanément les documents administratifs détenus par les pouvoirs publics ?

A.L. : Cette obligation va bouleverser les pratiques. La masse de documents potentiellement concernés est gigantesque. Il sera par ailleurs nécessaire d'occulter des documents les informations couvertes par le secret et donc de maintenir en parallèle une version complète du document en interne. La plus grosse difficulté n'est, en effet, pas tant de publier un document électronique, mais d'expurger les informations non publiables. Les identifier et les retirer va prendre du temps.

 

Vous êtes adjoint au directeur de la commande publique et de la valorisation immobilière du conseil départemental de la Côte-d'Or. Où en êtes-vous dans la préparation de l'ouverture des données publiques de votre collectivité ?

Pour l'instant, nous n'en avons pas parlé en comité de direction. La réforme des marchés publics, la loi pour l'adaptation de la société au vieillissement, les transferts de la compétence transport à la région, le bouclage de budgets nous prennent déjà bien du temps…

 

Voyez-vous d'un bon œil la création d'un service public de la donnée ?

A.L. : Une manne d'informations détenues par l'Etat pourra être mise à disposition des collectivités. L'Etat sait quelles entreprises sont à jour de leurs obligations sociales et fiscales et lesquelles font l'objet de procédures collectives. Il est temps d'arrêter de mettre à la charge des acheteurs publics la vérification des informations sociales, fiscales et pénales des entreprises. Le service « Marché public simplifié » [MPS] qui permet aux acheteurs de vérifier toutes ces informations via le numéro Siret, est une révolution. On souhaite depuis très longtemps avoir la possibilité un jour de simplement saisir le numéro de Siret des entreprises sur un site unique pour vérifier leur moralité sociale et fiscale. MPS est un point de départ et il doit se généraliser. Si la dématérialisation des offres peine à prendre son envol du fait de problèmes techniques et de verrous culturels, les entreprises sont demandeuses de simplification.

Un service public de la donnée peut être utile, car jusqu'à présent il n'y a pas eu d'approche centralisée dans la diffusion des données dont dispose l'Etat. Il y a donc des problématiques de formats de fichier. Par exemple, les logiciels pour transmettre électroniquement les marchés aux préfectures ne sont pas adaptés à tous les formats et aux pièces lourdes. Espérons que les outils utilisés pour la dématérialisation totale seront revus et que le ministère de l'Economie et celui de l'Intérieur se concerteront davantage en la matière.

 

Le droit à communication des documents administratifs par la publication est-il un bouleversement pour les collectivités ?  

A.L. : Ce n'est pas forcément un bouleversement, du moins en commande publique. En effet, l'acheteur public a déjà une pratique de reporting en la matière par la publication des avis d'attribution par exemple. En revanche, c'est une relative nouveauté dans la gestion publique locale. 

 

Enfin, que va apporter la libéralisation des échanges de données entre administrations publiques ?  

A.L. : Cette obligation va apporter de la sérénité dans les administrations et permettra de dépasser certains clivages politiques pouvant bloquer les échanges. Les informations sont parfois distillées au compte-gouttes entre les administrations. Par ailleurs, s'il y a beaucoup de fantasmes quant à l'instrumentalisation des données des collectivités par l'Etat, ces dernières elles-mêmes ont intérêt à avoir accès aux données de celui-ci… !

 

 

 
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