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RAEE - INFORMATION



Madame, Monsieur, chers collègues

Certains d'entre vous ont posé la question il y a peu de temps sur le déneigement. Vous trouverez ici une tentative de compilation des réponses qui me sont parvenues, merci à tous ceux d'entre vous à ce propos qui ont bien voulu jouer le jeu et contribuer au Réseau ! Les réponses sur le fond (quelles alternatives au sel ?) ont été de fait (beaucoup) plus nombreuses que les exemples de marchés sur le déneigement. Si vous en disposez et qu'en plus vous mettez en oeuvre une procédure particulière, je suis preneur !

Bien cordialement

Laurent COGERINO

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Rhônalpénergie-Environnement
raee@raee.org
Standard : 04 78 37 29 14
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Le Stratège - Péri
18 rue Gabriel Péri - 69100 Villeurbanne
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Formation CNFPT/RAEE - Rénovation des bâtiments publics

RAEE FORMATION - Formation CNFPT/RAEE - Rénovation des bâtiments publics : s'organiser et passer à l'action en petite collectivité - 23/03/2017 (13h30 - 17h)
 
Avec  la  mise  en  œuvre  de  la  « loi  transition  énergétique  pour  la  croissance  verte»,  et  la  parution  des  premiers décrets, la transition énergétique est de plus en plus présente dans l'actualité des communes.
Le CNFPT vous propose, en partenariat avec RAEE, une déclinaison de cette loi sous forme de formations et d'ateliers.

Le jeudi 23 mars 2017, un atelier d'une 1/2 journée est proposé sur le thème : Rénovation des bâtiments publics : s'organiser et passer à l'action en petite collectivité à Saint-Julien-sous-Montmelas (près de Villefranche-sur-Saône).
Cette demi-journée vise à : 
  • requestionner les objectifs de rénovation que peut se fixer de façon réaliste une petite collectivité, 
  • offrir un panorama d'outils et d'actions concrètes entreprises par certaines d'entre elles par des témoignages,
  • favoriser  les  échanges  entre  techniciens  du  bâtiment  confrontés  aux  mêmes problématiques au quotidien.
Les inscriptions, réservées uniquement aux agents des collectivités, sont ouvertes sur la plateforme d'inscription en ligne du CNFPT (nombre de places limité).
Vous pouvez également consulter la liste des formations CNFPT/RAEE 2017 (cliquer sur le titre de la formation pour connaître le programme détaillé).
Nous vous remercions de bien vouloir relayer cette information auprès de vos communes.
Contact RAEE : Laurent CHANUSSOT (laurent.chanussot@raee.org)


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Candidatures : quel sort pour les entreprises en redressement judiciaire ?

Candidatures : quel sort pour les entreprises en redressement judiciaire ?

le 25/01/2017

Les entreprises en redressement judiciaire ne peuvent soumissionner aux marchés publics que sous certaines conditions. Mais qu'en est-il lorsque les entreprises font l'objet d'un plan de redressement ?

 

« Il incombe au pouvoir adjudicateur de vérifier les capacités de l'entreprise placée en redressement judiciaire à exécuter le marché, compte tenu de son placement dans cette situation, pour s'assurer de la recevabilité de sa candidature », a récemment clarifié la CAA de Bordeaux.  Les articles L. 631-1 et suivants du code de commerce définissent la procédure de redressement judiciaire. Une telle procédure est ouverte à tout débiteur qui, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements. Elle est destinée à permettre la poursuite de l'activité de l'entreprise, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif. Elle commence par une période d'observation d'une durée maximale de 6 mois, renouvelable une fois et qui peut être exceptionnellement prolongée de 6 mois. À l'issue de la période d'observation, lorsque l'entreprise a des chances d'être sauvée, le tribunal adopte un plan de redressement qui indique les mesures économiques de réorganisation de l'entreprise dont la durée ne peut excéder dix ans.

 

Dans cette affaire, la communauté de communes du Bazadais avait engagé deux procédures de mise en concurrence successives, en vue de l'attribution d'un marché portant sur la réalisation de travaux de l'abattoir, et la création d'un atelier de découpe de viandes. Lors de la première, la société DUS, qui est alors en période de redressement judiciaire, l'indique à la remise de sa candidature. La procédure est déclarée sans suite par le pouvoir adjudicateur. Lors de la deuxième consultation, la société DUS, de nouveau candidate, n'indique pas cette fois qu'elle est en redressement judiciaire. En effet, le tribunal de commerce d'Agen a entretemps arrêté le plan de redressement la concernant après une période de 6 mois qui a été renouvelée.  Ainsi, l'entreprise estime qu'elle n'a pas à le mentionner car, d'une part, le jugement du tribunal de commerce a, selon elle, mis fin à sa situation et, d'autre part, elle a été autorisée à poursuivre son activité. La CAA de Bordeaux qui se base sur l'ordonnance du 6 juin 2005 (article 8-3°)  applicable en l'espèce, considère que « ne peuvent soumissionner à un marché passé par un pouvoir  adjudicateur : (…) les personnes soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue à l'article L.640-1 du code de commerce (…) Les personnes admise à la procédure de redressement judiciaire institué par l'article L.631-1 du code de commerce (…) doivent justifier qu'elles ont été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la  durée prévisible d'exécution du marché » (si l'ordonnance de juin 2005 est aujourd'hui obsolète, la solution est fondée grâce à l'article 45-III-c de l'ordonnance marchés du 23 juillet 2015).

 

Des conséquences pratiques importantes

Dès lors, même si l'entreprise DUS bénéficie d'un plan de sauvegarde, elle se doit d'indiquer qu'elle est en redressement judiciaire, et, fournir la copie du jugement arrêtant le plan de redressement judiciaire. La Cour retient donc le pouvoir adjudicateur était tenu d'écarter cette offre irrégulière. Et, en conséquence, juge que la société requérante était dépourvue de toute chance de remporter le marché et qu'elle ne pouvait prétendre à aucune indemnisation du fait de son éviction. Cette décision de la CAA de Bordeaux emporte des conséquences pratiques importantes selon Me Sébastien Palmier, avocat associé au cabinet Palmier-Brault-Associés.

 

 « Tout d'abord, une entreprise doit produire pendant toute la durée de son plan de redressement, qui peut être de dix ans, une copie du jugement à l'appui de sa candidature, de sorte qu'elle peut être marquée au fer rouge pendant une durée très longue, ce qui n'est pas forcément idéal en termes d'image. Ensuite, le Conseil d'Etat considère que les entreprises placées dans une telle situation sont tenues de justifier qu'elles sont habilitées à poursuivre leurs activités pendant toute la durée d'exécution du marché (CE 26 Mars 2014, Sté Ateliers Bois). On en arrive ici à une situation huluburlesque …. une entreprise qui présente une forte capacité d'apurement du passif se verra proposer une durée de plan de redressement réduite : bonne nouvelle, direz-vous ? Pas forcément, car de son côté, le pouvoir adjudicateur doit vérifier  que la durée du plan a une durée égale ou supérieure à la durée d'exécution du marché, à défaut de quoi son offre sera rejetée », développe l'avocat qui conseille  donc aux entreprises d'être prudentes et d'établir une stratégie avec leur commissaire au plan, quitte à opter pour un plan le plus long possible et d'être en mesure d'y mettre un terme immédiat à un moment donné pour répondre sans difficultés aux marchés publics.

 

© achatpublic.info Par : M. Romain Cayrey


 

 

Article 139 : nouveaux outils, mais ancien mode d’emploi

Article 139 : nouveaux outils, mais ancien mode d'emploi

 

le 26/01/2017

 

Ancien acheteur hospitalier, désormais expert juridique du RESAH, Alain Jossaud nous donne son interprétation de l'article 139 du décret relatif aux modifications contractuelles. Selon lui, le mode d'emploi fourni par la DAJ ne correspond pas tout à fait à la philosophie du texte.

 

A la relative simplicité de l'ancien code (avenant, décision unilatérale, marché négocié en cas de prestations complémentaires), il faut désormais substituer la distinction entre modifications prévues initialement dans le marché publics et modifications en cours d'exécution. Il s'agit là de l'effet de la transposition en droit interne de la règlementation communautaire. Parce que cette dernière s'attache d'abord aux effets de la gestion contractuelle sur la concurrence et non aux pouvoirs de la personne publique sur son contractant, les nouvelles dispositions vont faire profondément évoluer nos pratiques :

- Les possibilités de modifications, du moment qu'elles sont prévues initialement, sont plus largement admises qu'avant puisqu'elles n'impactent pas la concurrence,

- A l'inverse, les possibilités de modifications en cours de marchés, parce qu'elles sont potentiellement contraire à une concurrence efficace, sont plus encadrées qu'auparavant.

 Pourtant, il nous semble que le mode d'emploi fourni par la DAJ via sa fiche explicative « Les modalités de modification des contrats en cours d'exécution » est resté ancré dans les anciens paradigmes. C'est ce que nous nous proposons de constater au travers du rappel des nouvelles dispositions.

 

Modifications prévues initialement

L'article 139-1° du décret précise que les modifications du marché sont possibles, quelles qu'en soient les conséquences financières, à condition qu'elles soient prévues initialement sous la forme de clauses de réexamen, portant notamment sur les clauses de variation des prix, ou d'options claires, précises et sans équivoque. Cet article d'apparence anodine est porteur d'une véritable (r)évolution.

 

Tout d'abord, la modification de la clause prix en cours de marché devient possible à condition de le prévoir dès l'origine. Auparavant, au nom de l'égalité entre les candidats et de l'efficacité de l'achat public, la modification des modalités de variations des prix n'était possible qu'en cas d'imprévision (CE, 12 juin 1987, n° 30060, SA Billard et Jardin c/ CH de Saint-Denis : RDP 1988, p. 1427). Contre l'évidence à notre sens, la DAJ continue à s'opposer à cette possibilité. Sa fiche explicative rappelle en effet, certes de manière discrète sous la forme d'une note de bas de page, l'interdiction qui « en principe » subsiste de faire évoluer une clause de variation de prix.

 Le décret permet-il d'aller encore plus loin dans les nouvelles possibilités liées à la gestion des contrats ? Le caractère général de la formulation « Le marché public peut être modifié dans les cas suivants » a pu conduire certains commentateurs à considérer qu'en l'absence de précisions dans le marché, le pouvoir de modification unilatéral de l'administration, prévue par la théorie générale des contrats administratifs, n'avait plus cours. La DAJ dans sa fiche est venue démentir ce point : le pouvoir de modification unilatérale existe même dans le silence du marché. Pour autant, on peut se demander si le fait que les nouveaux textes ne fassent plus référence à l'avenant où la décision de poursuivre ne permettrait pas, d'étendre le champ de la modification unilatérale aux deux parties, et non plus seulement à la personne publique. Cela peut paraître iconoclaste et nécessiterait d'être encadré par les clauses du marché. Mais, si l'on y réfléchit bien, certaines pratiques empruntent déjà cette voie. Il en est ainsi de l'insertion d'une clause prix promotionnels dans les marchés, de l'article 13.3 du CCAG-FCS qui prévoit une modification unilatérale du délai d'exécution, ou encore de la possibilité de rajouter ou d'enlever des prestations unilatéralement (article 14-5 du CCAG-travaux). Pourtant, là-encore, la DAJ ferme la porte à cette évolution, en indiquant, alors que cette limitation ne résulte pas du nouveau texte que « la mise en œuvre de ces modifications (celles prévues initialement dans le marché) sera subordonnée à la seule décision du pouvoir adjudicateur ».

 

 

Modification en cours d'exécution du marché

La deuxième catégorie de modifications est ici présentée dans l'ordre que me semble faciliter la compréhension, et non dans l'ordre d'apparition dans le décret.

 

Remplacement du titulaire initial du marché public (article 139-4 du décret)

 Le remplacement n'est possible qu'en application d'une clause de réexamen ou d'une option (voir plus haut), ou dans le cas d'une cession du marché public, à la suite d'une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n'entraîne pas d'autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché public aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le caractère limitatif du contrat de cession s'explique par la reprise de la jurisprudence communautaire qui n'admet la cession (et donc l'absence de remise en concurrence) que si elle s'analyse comme une réorganisation administrative purement interne du cocontractant (par exemple cession en raison d'un rachat, d'une fusion ou d'une acquisition).

 

Le droit français avait une vision plus large (et plus pragmatique) : la poursuite du contrat initial, sans modifications autres que celle du contractant, était admise (CE, avis, n°141654, 8 juin 2000). Notons que dans certains domaines, la limitation de la cession de marché risque d'être problématique. Ainsi dans le domaine pharmaceutique, il est fréquent que le monopole de la distribution de telle ou telle molécule passe d'une entreprise à l'autre, ou qu'un brevet permettant la fabrication soit cédé. Dans l'impossibilité de procéder à ce type d'avenants de transfert, il faudra que les praticiens se raccrochent à la modification prévue initialement dans le marché.

 

Modifications ayant  un impact financier limité (article 139-6) :

 Est possible l'augmentation dont l'impact est inférieur aux seuils des procédures formalisé et n'excèdent pas 10% du montant du marché initial pour les marchés publics de services et de fournitures, ou 15% pour les marchés publics de travaux. Une augmentation supérieure à ces seuils reste envisageable s'il n'y a pas de modifications substantielles du marché (article 139-5). Dans le cas contraire, la modification est interdite. Deux éléments doivent être notés. L'appréciation de l'impact financier est une hypothèse spécifique, qui ne s'ajoute pas aux autres hypothèses de modifications en cours d'exécution. Dans l'ancienne règlementation, le non dépassement d'un seuil d'environ 15% était obligatoire quel que soit l'objet de la modification. Surtout, l'appréciation de la hausse ne concerne que la modification elle-même et ne prend pas en compte le montant global (marché + modification). Le décret précise que la modification reste possible si elle n'est pas, en elle-même, supérieure aux seuils communautaires. Autrement dit, sous cette réserve, la modification peut entraîner le passage d'un seuil (25K€, 90K€, seuils procédures formalisé). Il aurait été appréciable que ces nouvelles modalités, qui sont loin d'être neutres dans la pratique des acheteurs, soient véritablement soulignées par la DAJ.

 

Modifications non substantielles, et ce quel qu'en soit le montant (article 139-5 du décret)

 Le décret précise qu'une modification est considérée comme substantielle lorsqu'elle change la nature globale du marché public. Sont notamment substantielles les modifications qui auraient eu un impact sur le résultat de la mise en concurrence ou qui changeraient l'équilibre économique du marché public en faveur du titulaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché public initial. Là encore, la nouvelle rédaction modifie en profondeur les pratiques habituelles : l'appréciation du caractère substantiel doit désormais être déconnectée de l'impact financier de l'avenant. Mais en réalité, il sera sans doute délicat de prouver qu'une modification entraînant une augmentation supérieure aux seuils mentionnés n'est pas substantielle. Encore une fois, les praticiens auront tout intérêt afin d'éviter d'user leur « crédit », de prévoir le maximum de modifications dès la rédaction des contrats.

 

Travaux, fournitures ou services supplémentaires devenus nécessaires et devant être réalisés par le prestataire initial (article 139-2 du décret) et modification rendue nécessaire par des circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir (article 139-3 du décret)

 Seront désormais passées par avenant (ou pourquoi pas par décision unilatérale) les modifications justifiées en premier lieu par des raisons économiques ou techniques tenant à la cohérence avec des prestations réalisées dans le cadre d'un marché public initial ; en second lieu par la nécessité d'éviter un inconvénient majeur ou une augmentation substantielle des coûts pour l'acheteur. Cette hypothèse est à lier avec celle de l'article 139-3 qui remplace la référence aux sujétions imprévues. En effet, c'est l'effet cumulé de ces circonstances qui ne doit pas excéder plus de 50% du montant du marché initial (article 140 du décret). Si l'application de ce pourcentage vient limiter de manière importante la marge de manœuvre des acheteurs, deux points sont à relever. Pour les marchés supplémentaires devenus nécessaires, il reste possible si le seuil des 50% est atteint de passer un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence dans les hypothèses prévues par les articles 30-I-3 et 30-I-4 du décret.

 

Pour les modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévues, la rédaction de l'article 139-3 du décret conduit à penser que les conditions d'extériorité et de bouleversement de l'économie du contrat ne sont plus requises. Ainsi par exemple, la jurisprudence qui avait conduit le juge à refuser de reconnaître le caractère de sujétions techniques imprévues aux prescriptions d'une fédération sportives qu'une commune avait faites siennes pour la construction d'un stade ne serait plus d'actualité. Là encore, la DAJ s'inscrit en faux contre cette lecture et rappelle les conditions requises par l'ancienne jurisprudence. Les dispositions relatives aux modifications contractuelles accroissent les marges de liberté des acheteurs dans la gestion de leurs contrats même si, parallèlement, ces marges se heurtent à des limites plus solides. Si l'on ne peut que louer le fait que de nouveaux outils permettent aux acheteurs de mieux exprimer leur talent, encore faut-il que les schémas de pensée des commentateurs des textes évoluent eux-aussi…

 

© achatpublic.info Par : M. Alain Jossaud


 

 

Comment la jurisprudence « Haute-Normandie » bouleverse la gestion des réclamations

Comment la jurisprudence « Haute-Normandie » bouleverse la gestion des réclamations

 

 

Par Jacques Fournier de Laurière, président honoraire à la cour administrative d'appel de Paris (chambre marchés publics) - Moniteur N° 5906 -   Publié le 27/01/2017

 

Un titulaire ne peut tenir la personne publique responsable de facto des fautes commises par les autres intervenants au chantier. La doctrine s'affine.

 

L'arrêt du Conseil d'Etat dit « Haute-Normandie » (1) de 2013 a mis fin à ce que certains ont qualifié de « guichet unique » de responsabilité (2). Auparavant, le titulaire d'un marché public à forfait pouvait en effet invoquer assez facilement la responsabilité du maître d'ouvrage pour obtenir l'indemnisation de l'intégralité de son préjudice (retard de chantier, par exemple) résultant de fautes imputables à d'autres intervenants. Depuis 2013, exit cette responsabilité quasi systématique. En cas de modification des conditions d'exécution du marché, il faut désormais prouver une faute personnelle de la personne publique dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché pour la faire condamner à indemniser le préjudice subi.

 

Une inflexion de la jurisprudence d'autant plus profonde qu'elle était intervenue quelques mois à peine après que le Conseil d'Etat avait étendu à son maximum le principe suivant lequel tout préjudice établi permettait à l'entreprise d'être indemnisée par le maître d'ouvrage ! (3) Le Conseil d'Etat précise peu à peu cette jurisprudence. Ainsi il en a confirmé et amplifié la portée dans un arrêt « Eiffage Construction » du 6 janvier 2016 (4). Pour la première fois en effet, il étend l'application de la jurisprudence « Haute-Normandie » aux fautes commises par un maître d'œuvre, que ce soit en phase de conception du projet ou en phase de suivi du chantier. Là encore, énonce la Haute juridiction, la responsabilité du maître d'ouvrage ne peut être engagée, à l'égard du titulaire du marché, du seul fait de la faute imputable au maître d'œuvre.

 

S'adapter à la nouvelle donne

L'heure n'est donc plus aux articles de doctrine pourfendant cette « innovation », ou se félicitant d'un mythique retour aux sources après une dérive jurisprudentielle jugée trop laxiste. Le temps est venu, notamment pour les entreprises de BTP, de s'adapter à la nouvelle donne !

 

En dehors de toute considération doctrinale, un fait est incontestable depuis la mise en œuvre de la jurisprudence « Haute-Normandie ». Les entreprises qui étaient autrefois indemnisées, sous certaines conditions, par le maître d'ouvrage des préjudices subis dans des contentieux classiques de réclamations – augmentation des délais d'exécution, répercussion des retards de certains lots, défaut avéré de conception – ne le sont plus aujourd'hui.

 

De nombreux arrêts de cours administratives d'appel (CAA) sont particulièrement révélateurs à cet égard. Après plusieurs considérants établissant la réalité des préjudices invoqués par l'entreprise requérante et le lien de causalité nécessaire, les CAA estiment que, ne démontrant pas la faute directe du maître d'ouvrage, l'entreprise n'est pas fondée à solliciter du maître d'ouvrage une indemnisation. Il y a donc bien une véritable évolution de la jurisprudence dans les solutions pratiques adoptées.

 

Cette évolution jurisprudentielle a de lourdes répercussions sur le subtil équilibre économique d'un marché public de travaux à forfait. De nombreuses entreprises vont en effet être contraintes de chercher à être indemnisées d'un préjudice certain, qui ne leur est en rien imputable, auprès d'un ou de plusieurs autres intervenants au marché, dans des conditions juridiques et financières nettement plus incertaines que celles qui prévalaient jusqu'alors.

 

Un mode d'emploi

Dans cette perspective, le Conseil d'Etat a fait œuvre de pédagogie en délivrant dans un arrêt « Société Tonin » de 2015 (5) une sorte de « mode d'emploi » de cette jurisprudence.

 

Il rappelle, tout d'abord, qu'une entreprise peut toujours prétendre à être indemnisée par le maître d'ouvrage de toutes les conséquences des modifications unilatérales du marché opérées par ce dernier ainsi que des conséquences de sujétions techniques imprévues survenues, lorsque ces dernières atteignent un certain pourcentage du marché.

 

Pour les autres cas de figure, le Conseil d'Etat réaffirme que, pour être indemnisée, l'entreprise demandeuse devra démontrer qu'une faute directe du maître d'ouvrage est la cause ou l'une des causes du ou des préjudices invoqués. La Haute juridiction esquisse, de plus, une typologie des fautes du maître d'ouvrage susceptibles d'être invoquées, en envisageant celles qui seraient commises « notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics ». Il s'agit d'un champ de fautes potentielles très vaste, et même sans limites, si on prend en compte le « notamment »…

 

Appréciation de la « faute directe » du maître d'ouvrage.

Mais un élément fondamental d'appréciation manque dans ce mode d'emploi : où sera placé le curseur utilisé par le juge administratif pour déterminer s'il y a faute directe du maître d'ouvrage ? Et c'est bien sur ce terrain que la jurisprudence « Haute-Normandie » peut être assouplie dans ses conséquences pratiques.

 

Pour l'heure, aucun arrêt pertinent du Conseil d'Etat n'est intervenu. En revanche, de nombreuses décisions de cours administratives d'appel sont venus préciser la démarche du juge administratif et traduisent une appréciation très restrictive de la faute éventuelle du maître d'ouvrage. Toutefois, ces arrêts, qui rejettent massivement les demandes indemnitaires des entreprises, sont très instructifs. Dans la plupart des cas, les CAA reconnaissent la possibilité de l'imputabilité du préjudice au maître d'ouvrage mais rejettent la demande, en l'absence de démonstration de la réalité de la faute imputable au maître d'ouvrage.

 

La preuve de la faute

Qu'en est-il par exemple de la faute éventuelle d'un maître d'ouvrage s'agissant d'un défaut de conception avéré de l'ouvrage ? Manifestement, l'entreprise devra démontrer la participation active et directe du maître d'ouvrage dans les choix de conception de l'ouvrage ; le fait que ce dernier ait par exemple imposé des contraintes très spécifiques à son maître d'œuvre pourrait constituer un tel élément de preuve (6).

 

Le maître d'ouvrage pourra sans doute être plus facilement mis en cause lorsqu'il aura transmis un dossier de consultation des entreprises (DCE) incomplet, avec un diagnostic amiante insuffisant, ou dans lequel manqueraient des documents importants dont il avait seul connaissance concernant, par exemple, l'historique d'un bâtiment ou d'un foncier (7).

 

De la même façon, la question de l'appréciation des fautes éventuelles commises par le maître d'ouvrage dans le choix des différents intervenants à un marché semble poser problème. Pour l'heure, le Conseil d'Etat, qui a eu à se prononcer sur le point de savoir si le fait, pour un maître d'ouvrage, de choisir pour un lot particulier une entreprise notoirement incompétente ou d'une extrême fragilité pourrait constituer une faute de nature à engager sa responsabilité, a répondu par l'affirmative… mais il n'a pas trouvé qu'en l'espèce l'incompétence de l'intervenant était « manifeste » ! La preuve sera donc là aussi très difficile à rapporter (8).

 

Plus fréquente et sûrement plus propice à la démonstration de fautes du maître d'ouvrage sera la question de l'appréciation de l'attitude de ce dernier dans le contrôle et l'exécution du marché. Car il n'est pas rare que la réalisation de marchés importants dérive pendant des mois sans que le maître d'ouvrage n'intervienne, laissant par exemple le maître d'œuvre mettre des semaines pour valider des plans d'exécution ou des hypothèses de calcul ou ne pas recaler la mission du titulaire d'une mission OPC (ordonnancement pilotage et coordination) défaillant. Dans tous ces cas, lourds de conséquences en termes de droit à délais supplémentaires ou de pertes de productivité par exemple, les entreprises pourront certainement établir que le maître d'ouvrage a manqué gravement à ses obligations de contrôle de l'exécution du marché rappelées dans la loi MOP. Mais, pour ce faire, un impératif dans la gestion contractuelle des marchés apparaît immédiatement : celui de la traçabilité (9).

 

Traçabilité de l'exécution des marchés. Le maître d'ouvrage n'étant pas, dans le cadre de la jurisprudence « Haute-Normandie », présumé responsable, c'est à l'entreprise demandeuse d'établir avec précision les faits et circonstances qui permettront de qualifier ses fautes. L' entreprise devra prouver qu'elle a immédiatement et fermement sollicité l'intervention du maître d'ouvrage face à un problème découlant d'un manquement de tel ou tel intervenant au marché. Concrètement, cela signifie que si l'entreprise doit évidemment écrire au maître d'œuvre le plus rapidement possible pour lui rappeler ses obligations contractuelles dans la validation des plans d'exécution – pour reprendre cet exemple –, elle doit aussi solliciter l'intervention du maître d'ouvrage par courrier ou mail distinct – et pas par une copie du courrier envoyé au maître d'œuvre – pour obliger chacun des intervenants au marché à respecter ses obligations contractuelles.

 

Rappelons que le maître d'ouvrage est le seul à pouvoir faire respecter les obligations contractuelles de chacun des acteurs d'un marché public de travaux et qu'il dispose pour cela de pouvoirs de sanctions unilatérales considérables.

 

Vers une gestion contractuelle adaptée

La jurisprudence « Haute-Normandie » et ses suites vont ainsi inéluctablement conduire à mettre en place une démarche précontentieuse très en amont dans l'exécution du marché – ou au plus tard à la première difficulté apparue sur le chantier. Par exemple, l'entreprise de gros œuvre, qui n'a aucun pouvoir pour contraindre l'entreprise de terrassement à respecter ses engagements contractuels, pourra exiger que le maître d'ouvrage oblige cet intervenant à les respecter. C'est cette mise en demeure de faire qui permettra éventuellement à l'entreprise de demander au maître d'ouvrage de l'indemniser des préjudices subis du fait de son inaction.

 

Au regard de l'incertitude de l'imputabilité que fait naître cette jurisprudence, une entreprise cherchera à garantir ses droits à indemnisation en se prémunissant par rapport à tous les intervenants potentiellement concernés, et a minima par rapport au maître d'œuvre et au maître d'ouvrage. Pour la majorité des entreprises du BTP, il s'agit d'une véritable révolution culturelle : adopter une attitude non agressive mais contractuellement stricte par rapport au maître d'ouvrage – client – ne va pas de soi, c'est le moins que l'on puisse dire ! Il s'agit pourtant d'une condition impérieuse pour pouvoir être indemnisé des préjudices subis et concernés par cette jurisprudence. Car, si l'entreprise échoue à obtenir l'indemnisation du maître d'ouvrage, elle se trouvera dans une situation juridique beaucoup plus complexe. Il lui faudra alors rechercher la responsabilité quasi délictuelle des autres intervenants fautifs en établissant des fautes directes et précises, avec parfois une véritable incertitude sur la solvabilité des entreprises mises en cause. Notons enfin que la relation contractuelle existant, par ailleurs, entre le maître d'ouvrage et ces intervenants ne fait pas obstacle à l'exercice d'un tel recours devant le juge administratif (10).

 

En somme, la charge de la preuve des fautes des intervenants et le risque de défaillance de ces derniers pèsent désormais sur l'entreprise réclamante et non plus sur le maître d'ouvrage. Quoi qu'on en pense, les entreprises concernées vont inévitablement devoir adapter leur gestion contractuelle et leur démarche réclamatoire à ce nouveau contexte.

 

 

 

ENCADRE

Ce qu'il faut retenir

Depuis l'arrêt Haute-Normandie de 2013, finie la réclamation systématique auprès du maître d'ouvrage pour obtenir l'indemnisation des préjudices causés par d'autres intervenants au marché. Le titulaire du marché doit prouver la faute personnelle de la personne publique pour voir sa demande aboutir. Et ce, même lorsque le préjudice résulte d'une faute du maître d'œuvre.

 

La jurisprudence se précise au fil des décisions rendues.

Les CAA admettent avec parcimonie la faute personnelle du maître d'ouvrage, dont la preuve incombe à l'entreprise requérante.

 

Une telle faute peut consister par exemple dans la participation active et directe du maître d'ouvrage aux choix de conception de l'ouvrage, la transmission d'un DCE incomplet, ou encore sa défaillance à contrôler l'exécution du marché.

 

Cette évolution jurisprudentielle conduit les entreprises à faire évoluer leurs pratiques réclamatoires, en mettant systématiquement en demeure le maître d'ouvrage de faire respecter par les autres intervenants leurs obligations contractuelles.

 

(1) CE, 5 juin 2013, « Région Haute-Normandie », n° 352917. (2) L ‘indemnisation à laquelle était condamné le maître d'ouvrage restait bien fondée sur la responsabilité de ce dernier. Il ne s'agissait pas d'un guichet unique au sens strictement juridique, mais dans les faits la responsabilité du maître d'ouvrage en cas de faute d'autres intervenants au chantier était quasiment présumée. (3) CE, 13 juin 2012, « Société Fouchard », n° 343788. (4) CE, 6 janvier 2016, « Eiffage Construction », n°383245. (5) CE, 12 novembre 2015, « Société Tonin », n° 384716. (6) CAA Lyon, 18 septembre 2014, n° 12L Y01204, et CAA Marseille, 14 avril 2014, n° 12MA03350. (7) CAA Marseille, 20 février 2014, n°11MA02621, et CAA Bordeaux, 11 juin 2014, n° 12BX01024. (8) CE, 12 novembre 2015, précité. (9) CAA Nancy, 26 novembre 2015, n° 14NC00340, et CAA Marseille, 23 mai 2016, n° 15MA00156. (10) T. conf l., 24 novembre 1997, « Société de Castro », n° 03060, et CE, 2 août 2011, « Région Centre », n° 330982.             


 

 

Réforme des marchés publics : des dispositions précisées par Bercy, sujettes à débat

Réforme des marchés publics : des dispositions précisées par Bercy, sujettes à débat

 

Nohmana Khalid - LE MONITEUR.FR  -   Publié le 30/01/17

Casier judiciaire, commission d'appel d'offres, offres anormalement basses, procédure de concours, négociation, analyse des candidatures… autant de thèmes et de zones d'ombre restantes sur lesquels la Direction des affaires juridiques de Bercy a apporté ses lumières. Pour autant, des questions subsistent.

 

Près d'un an après son entrée en vigueur le 1er avril 2016, la réforme des marchés publics soulève toujours des questions d'application. D'autant que ses textes fondateurs (l'ordonnance du 23 juillet 2015 et son décret d'application du 25 mars 2016) ont été retouchés par le Parlement avec la loi Sapin 2, la loi LCAP (1) et actuellement le projet de loi relatif au statut de Paris, et aussi bientôt par le gouvernement avec la publication fin mars du décret « balai ». Dans un entretien accordé au « Moniteur », la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy lève le doute sur plusieurs dispositions. Nous avons fait réagir une praticienne, Chantal Saichi, directrice de la commande publique de la Ville de Toulon.

 

Casier judiciaire : la déclaration sur l'honneur pas si judicieuse

La loi Sapin 2 modifie l'article 45 de l'ordonnance marchés publics pour permettre aux opérateurs économiques de remettre, à la place d'un extrait de casier judiciaire, une déclaration sur l'honneur pour attester qu'ils ne se trouvent pas dans un cas d'interdiction de soumissionner. « Supprimer l'obligation de produire l'extrait de casier judiciaire est une bonne chose, car elle rallongeait les délais de procédure, explique Chantal Saichi, directrice de la commande publique de la Ville de Toulon. Pour autant, peut-on attribuer des millions d'euros de marchés publics à des sociétés pour lesquelles nous n'avons pas la preuve claire qu'elles n'ont pas été condamnées pour trafic d'influence, abus de biens sociaux, etc., s'interroge la praticienne. Une attestation sur l'honneur n'a de valeur que si son contenu est fiable », rappelle-t-elle.

 

Par ailleurs, « si le moyen de preuve change en la matière, les modalités pour demander ce document aux candidats restent les mêmes pour l'acheteur », précise la DAJ. Pour rappel, « l'acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché public, qu'il justifie ne pas être dans un cas d'interdiction de soumissionner » (art. 55-II 2° du décret). Mais, pour Chantal Saichi il semblerait qu'une simple déclaration sur l'honneur puisse être demandée dès le stade de la candidature, d'autant que le formulaire type DC1 le prévoit.

 

Concernant les interdictions de soumissionner obligatoires, la DAJ vient d'ailleurs de publier une fiche technique de 88 pages…

 

Offres anormalement basses : un contrôle du juge renforcé ?

Par ailleurs, la loi Sapin 2 modifie l'article 53 de l'ordonnance marchés publics. Elle impose à l'acheteur de mettre en œuvre « tous moyens pour détecter les offres anormalement basses [OAB] lui permettant de les écarter ». Selon la DAJ, cette disposition ne sera pas précisée par le futur décret modificatif, car elle ne change rien. « Alors, pourquoi l'avoir introduite dans la loi Sapin 2 ? », s'interroge Chantal Saichi.

 

La praticienne y voit renforcée l'obligation de détecter les OAB pour les acheteurs ainsi qu'étendu le pouvoir de contrôle du juge administratif. « Cette disposition pourrait être une base juridique pour sortir le juge administratif de son contrôle restreint de l'erreur manifeste d'appréciation – l'erreur grossière – dans la détection ou le rejet d'une OAB ». Et de prédire que « le juge vérifiera tous les moyens qui auront été mis en oeuvre par l'acheteur ». Deux jugements montrent d'ailleurs que le juge étend de plus en plus son contrôle sur les OAB (tribunal administratif de Melun, 20 octobre 2016, « SNC Ineo Reseaux Est », n°1500001 et TA de Nantes, 21 juin 2016, « Société Joul », n° 1604489).

 

Prudence oblige, la directrice de la commande publique toulonnaise demande ainsi à ses services de détailler dans le rapport d'analyse si une offre paraît anormalement basse ou non et quelle méthode ils ont mise en oeuvre pour détecter qu'elle l'était ou pas. « Aujourd'hui, on ne pourra pas plus attribuer les marchés à des offres qui sont en dessous de l'estimation faite par l'acheteur sans avoir démontré qu'on a tout fait pour détecter que l'offre n'était pas anormalement basse », estime la praticienne.

 

 

 

Commission d'appel d'offres : son intervention en débat

Autre disposition qui fait beaucoup parler d'elle (art. 42 de l'ordonnance) : celle relative à l'intervention de la commission d'appel d'offres (CAO). Comme dans sa fiche technique, la DAJ confirme au « Moniteur » qu'elle ne s'impose qu'aux procédures formalisées. « Les marchés de l'article 30 du décret [marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence, en raison d'une infructuosité, d'un opérateur unique, etc.] ne sont pas soumis à l'obligation d'être attribués par la CAO », même s'ils excèdent les seuils européens. L'analyse de la DAJ ne fait toujours pas l'unanimité.

 

Les termes de l'ordonnance sont ambigus à ce sujet. Pour certains, la compétence de la CAO ne serait pas liée au recours à l'une des procédures formalisées, mais au montant du marché lorsqu'il est supérieur aux seuils européens. « Il est aberrant que les marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables dont le montant est supérieur aux seuils soient attribués sans l'accord de la CAO, estime Chantal Saichi. Cela est d'autant plus étonnant que la seule exception expressément mentionnée par les textes pour attribuer un marché sans la réunion préalable de la CAO est l'urgence impérieuse », constate-t-elle. Pour verrouiller ses procédures et justifier l'absence d'intervention de la CAO pour ce type de marchés, elle suit la doctrine de la DAJ, mais elle joint au dossier la fiche technique de la DAJ pour le contrôle de légalité.

 

Concours : bientôt obligatoire même en réhabilitation ?

Par ailleurs, selon la loi LCAP, les maîtres d'ouvrage publics et privés doivent privilégier le concours pour la passation de marchés de maîtrise d'œuvre ayant pour objet la réalisation d'un ouvrage de bâtiment. La DAJ a annoncé que le futur décret modificatif posera cette obligation de principe pour les marchés d'un montant supérieur aux seuils européens. Mais la notion de « réalisation d'un ouvrage » interroge. Recouvre-t-elle la réhabilitation d'un bâtiment  – pour laquelle le concours n'était jusque-là pas imposé ? Chantal Saichi espère que cette dérogation sera maintenue du fait de « la lourdeur de la procédure de concours et de son surcoût lié à l'indemnisation des candidats ».

 

Négociation et conditions de participation éclaircies

Enfin, la DAJ précise deux autres éléments. D'une part, les dispositions du décret marchés publics sur la procédure concurrentielle avec négociation. Elles sont ambiguës (2) sur l'obligation ou non de négocier avec tous les soumissionnaires. Bercy répond : « la négociation doit être menée avec tous les candidats ayant remis une offre ».

 

D'autre part, les dispositions relatives à l'analyse des candidatures dans l'ordonnance (3) et le décret (4) se contredisent sur l'obligation de l'acheteur de vérifier ou non l'ensemble des capacités des candidats pour chaque marché. Selon Bercy, l'article 51-1 de l'ordonnance, dans sa rédaction issue des directives européennes, permet à l'acheteur de choisir les conditions de participation qu'il souhaite imposer aux opérateurs économiques, à savoir l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, la capacité économique et financière OU encore les capacités techniques et professionnelles. La DAJ a d'ailleurs publié une fiche technique sur la présentation des candidatures. Elle a été décryptée par la FNTP.

 

 Fiche technique "Présentation des candidatures" 

 

 Fiche technique "Tableaux d'information sur les interdictions de soumissionner obligatoires" 

 

 

1. Loi relative à la création, à l'architecture et au patrimoine du 7 juillet 2016.

 

2. Alors que l'article 71 du décret dispose que « l'acheteur négocie avec un ou plusieurs opérateurs », l'article 73-1 du décret prévoit que « l'acheteur négocie avec les  soumissionnaires ».

 

3. Article 51-1 de l'ordonnance : « Les acheteurs ne peuvent imposer aux candidats que des conditions de participation à la procédure de passation propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière OU  des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché public. »

 

4. Article 48-I 2° du décret : « Le candidat produit à l'appui de sa candidature […] : les documents et renseignements demandés par l'acheteur aux fins de vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ET  des capacités techniques et professionnelles du candidat conformément à l'article 44″.


 

 
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