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RAEE - INFORMATION



Madame, Monsieur, chers collègues

Certains d'entre vous ont posé la question il y a peu de temps sur le déneigement. Vous trouverez ici une tentative de compilation des réponses qui me sont parvenues, merci à tous ceux d'entre vous à ce propos qui ont bien voulu jouer le jeu et contribuer au Réseau ! Les réponses sur le fond (quelles alternatives au sel ?) ont été de fait (beaucoup) plus nombreuses que les exemples de marchés sur le déneigement. Si vous en disposez et qu'en plus vous mettez en oeuvre une procédure particulière, je suis preneur !

Bien cordialement

Laurent COGERINO

--
Rhônalpénergie-Environnement
raee@raee.org
Standard : 04 78 37 29 14
----------------------------------------------------
Le Stratège - Péri
18 rue Gabriel Péri - 69100 Villeurbanne
----------------------------------------------------
www.raee.org

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FOCUS VERS UNE COMMANDE PUBLIQUE CIRCULAIRE

FOCUS VERS UNE COMMANDE PUBLIQUE CIRCULAIRE

 

Ce Focus résulte des travaux de la commission commande publique et économie circulaire copilotée par l'Institut de l'économie circulaire et l'Observatoire des Achats Responsables. Ce groupe de travail vise à promouvoir la commande publique circulaire via : L'identification des freins et des leviers à la prise en compte de l'économie circulaire dans les achats publics ; La valorisation des bonnes pratiques existantes ; La publication de guides méthodologique et l'élaboration de formations à destination des acheteurs publics.

 
 

INTRODUCTION

La commande publique, du fait de son poids économique en France et en Europe (respectivement 10%1 et 14%2 du PIB), constitue l'un des principaux leviers de la transition écologique. Au-delà du rôle d'exemplarité des autorités publiques, les volumes d'affaires engagés impactent directement l'offre économique globale et les pratiques des fournisseurs. Les récentes réformes de la commande publique en France3 et en Europe4 réaffirment le rôle incitatif des marchés publics, qui doivent être mis au service des politiques publiques, notamment en matière de développement durable. Les enjeux d'innovation et de performance sociale et environnementale sont donc hissés au coeur de cette « nouvelle » commande publique, au niveau des grands principes que sont la transparence, l'équité et la libre-concurrence.

L'économie circulaire, modèle économique intégré visant à découpler croissance économique et consommation de ressources, permet de générer des bénéfices économiques, sociaux et environnementaux en améliorant l'efficacité des ressources. A titre indicatif, une étude du club de Rome5 estimait en 2015 que la transition vers l'économie circulaire en France permettrait de créer plus de 500 000 emplois, de réduire de 66% les émissions de gaz à effet de serre et d'améliorer la balance commerciale à hauteur de 2,5% du PIB.

ECONOMIE CIRCULAIRE :

« L'économie circulaire vise à changer de paradigme par rapport à l'économie dite linéaire, en limitant le gaspillage des ressources et l'impact environnemental, et en augmentant l'efficacité à tous les stades de l'économie des produits. » (source ADEME6)

1 Ministère de l'Economie, de l'Industrie et du Numérique, 2016. La commande publique : une réforme au service de l'économie, Dossier de présentation, 20p.
2 Commission Européenne. Public procurement. Page internet : https://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement_fr
3 Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics
4 Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics
5 The Club of Rome, 2015. The Circular Economy and Benefits for Society Jobs and Climate Clear Winners in an Economy Based on Renewable Energy and Resource Efficiency, 59p.
6 ADEME. Economie circulaire. Page internet : http://www.ademe.fr/expertises/economie-circulaire
 
 
Adrian Deboutière, Eirini Arvanitopoulou, chargés de mission Institut de l'économie circulaireGérard Brunaud, secrétaire général de l'Observatoire des Achats Responsables
 
Ci dessous accès au téléchargement du document


 

 

Paiement direct du sous-traitant : ne pas plaisanter avec le formalisme

Paiement direct du sous-traitant : ne pas plaisanter avec le formalisme

 

E.P. - LE MONITEUR.FR      -   Publié le 15/05/17

 

Le sous-traitant doit respecter à la lettre la procédure et les délais prescrits pour ses demandes de paiement. Faute de quoi, il risque de ne pouvoir bénéficier du paiement direct par le maître d'ouvrage, énonce le Conseil d'Etat.

Le sous-traitant d'un marché public, après avoir été accepté par le pouvoir adjudicateur et agréé pour ses conditions de paiement, a-t-il droit pour autant au paiement direct de ses prestations en sollicitant directement la personne publique ? C'est la question qu'a eu à trancher le Conseil d'Etat dans sa décision rendue le 19 avril dernier. Et la réponse est négative, alors même que le titulaire du marché était placé en liquidation judiciaire.

Le paiement direct sollicité

 

En l'espèce, un département avait attribué à une entreprise un marché de travaux portant sur l'extension d'un centre d'exploitation et la construction d'un bâtiment. Celle-ci avait fait appel à un sous-traitant, qui a été accepté et agréé pour ses conditions de paiement par le département. En cours d'exécution du contrat, le titulaire a été placé en liquidation judiciaire et le marché résilié. Le sous-traitant demande alors au juge administratif de faire valoir son droit au paiement direct des prestations par le département.

Il finit par obtenir gain de cause auprès de la cour administrative d'appel (CAA) de Marseille. Celle-ci estime en effet que le sous-traitant régulièrement agréé, même s'il n'a pas respecté le formalisme imposé pour la demande de paiement, « ne saurait pour autant être privé du bénéfice du paiement direct que dans la seule hypothèse où le maître d'ouvrage […] aurait été amené à payer les prestations en cause à l'entreprise principale ».  L'affaire arrive devant le Conseil d'Etat.

 

Deux étapes indispensables

La décision rendue par le Conseil d'Etat a le mérite d'être claire. Celui-ci se base sur deux textes qu'il combine (article 8 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance ; et article 116 du Code des marchés publics, aujourd'hui repris à l'article 136 du décret du 25 mars 2016) et desquels il tire le formalisme suivant à respecter.

 

Première étape : en amont de l'exécution des prestations, le sous-traitant doit (ce qui avait été fait en l'espèce) :

– être accepté par l'acheteur public ;

– et être agréé par lui pour ses conditions de paiement.

 

Seconde étape : une fois l'exécution des prestations effectuées, le sous-traitant qui souhaite bénéficier de son droit au paiement direct pour la partie des prestations qu'il a exécutées doit :

– adresser sa demande de paiement au titulaire du marché public. Ce dernier a 15 jours à compter de la réception de la demande pour donner son accord ou opposer un refus. Passé ce délai, le silence vaut acceptation ;

– et adresser dans le même temps une copie de la demande de paiement au pouvoir adjudicateur.

 

Il faut retenir de cette décision du Conseil d'État que c'est seulement à l'issue du respect de cette procédure, à mener au bon moment, que le pouvoir adjudicateur devra faire droit au paiement direct du sous-traitant. La finalité de cette obligation préalable est de permettre au titulaire du marché d'exercer un contrôle sur les pièces transmises par son sous-traitant et de pouvoir s'opposer in fine au paiement direct.

 

CE, 19 avril 2017, n° 396174


 

 

L’allongement du délai d’exécution ne vaut pas acceptation du coût des travaux supplémentaires

L'allongement du délai d'exécution ne vaut pas acceptation du coût des travaux supplémentaires

Souce Citia 17.5.2017

Dans un arrêt rendu le 10 avril 2017, la cour administrative d'appel de Marseille précise que la prolongation par l'acheteur du délai d'exécution du marché, au motif de prestations supplémentaires initiées à la seule initiative du titulaire, ne vaut pas acceptation du coût de ces dernières.

 

En l'espèce, une commune a conclu un marché pour la réalisation d'un réseau de transport d'eaux usées et la création d'une station d'épuration. Le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) imposait au titulaire de fournir un échantillon d'apatite afin de valider de son potentiel de déphosphatation. En cas de non-conformité, le constructeur devait sélectionner une autre qualité d'apatite conforme aux attentes du maître de l'ouvrage.

 

Suite à l'attribution du marché, le titulaire, n'ayant pas été en mesure de fournir l'échantillon demandé, a initié un programme de recherches visant, notamment, à la production industrielle d'apatite répondant aux exigences du CCTP. Du fait des difficultés rencontrées pour faire aboutir ces recherches, le titulaire a sollicité une prolongation des délais contractuels. Acceptée, sa demande a donné lieu à un ordre de service. Le titulaire a alors demandé à être payé par le maître d'ouvrage pour les frais liés au programme de recherche qu'il a lancé. Cette demande ayant été refusée, il saisit le juge.

 

Non satisfait du jugement de première instance, le titulaire interjette appel.

Selon la cour administrative d'appel, « il ne saurait être déduit [de l'ordre de service susvisé] une volonté commune des parties sur la mise en œuvre d'un programme de recherche et d'industrialisation de l'apatite ». Dès lors, le titulaire « ne saurait se prévaloir de cet ordre de service pour fonder sa demande d'indemnisation au titre des travaux supplémentaires résultant du programme de recherches lancé à sa seule initiative ».

 

Enfin, le titulaire s'était vu appliquer des pénalités de retards dans l'exécution des prestations. Sur ce point, la cour a jugé que les pénalités infligées, « qui représentent moins de 20 % du montant du marché », ne présentent pas « un caractère manifestement excessif ».

 

La requête du titulaire est rejetée et la somme dont il a initialement été déclaré débiteur envers la commune, est ramenée à 82 184,21 euros.

 

Cabinet Citia

Conseil en achat public

 

L'arrêt

CAA Marseille 10 avril 2017 L'allongement du délai d'exécution ne vaut pas acceptation des travaux supplémentaires

N° 15MA03854
Inédit au recueil Lebon
6ème chambre - formation à 3
M. MOUSSARON, président
Mme Florence HERY, rapporteur
M. THIELE, rapporteur public
LERAT, avocat


lecture du lundi 10 avril 2017
REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


Texte intégral
Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Sade CGTH a demandé au tribunal administratif de Montpellier de condamner solidairement la commune de Puisserguier, le cabinet Cetur Languedoc-Roussillon et la société Cetur Ingénierie à lui verser la somme de 1 210 510,49 euros hors taxes, assortie des intérêts moratoires à compter du 19 octobre 2012 au titre de l'exécution du marché conclu le 23 juillet 2010 pour la construction d'une station d'épuration et de son réseau de transports.

Par un jugement n° 1305005 du 17 juillet 2015, le tribunal administratif de Montpellier a fixé le solde du marché à la somme de 190 319,30 euros au débit de la société Sade CGTH.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 18 septembre 2015 et le 15 décembre 2016, la société Sade CGTH, représentée par la SELARL Blum-E... -de Cazalet, demande à la Cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier du 17 juillet 2015 en tant qu'il ne lui a pas donné satisfaction ;

A titre principal :

2°) de condamner la commune de Puisserguier à lui verser la somme de 1 609 480,74 euros TTC au titre du solde du marché ;
3°) de condamner le cabinet Cetur Languedoc-Roussillon et la société Cetur Ingénierie in solidum au paiement de cette somme, dans la limite de 1 210 510,49 euros hors taxes ;

A titre subsidiaire :

4°) d'ordonner avant dire droit une expertise ;
5°) ou de condamner la commune de Puisserguier à lui verser la somme de 158 695,99 euros TTC au titre du solde du marché ;

6°) ou de fixer le solde du marché à la somme de 64 673,41 euros hors taxes en faveur de la commune ;

7°) d'assortir les condamnations prononcées à son profit des intérêts moratoires à compter du 19 octobre 2012 et de leur capitalisation ;

8°) de mettre une somme de 5 000 euros à la charge de la commune de Puisserguier, du cabinet Cetur Languedoc-Roussillon et de la société Cetur Ingénierie au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :
- le jugement est insuffisamment motivé ;
- ses moyens sont recevables comme fondés sur une même cause juridique ;
- elle est en droit d'être rémunérée du coût des travaux supplémentaires nécessaires à la fourniture d'apatite, qui ont fait l'objet d'un ordre de service ;
- la commune de Puisserguier a commis des fautes en ne définissant pas ses besoins avec suffisamment de précisions, en ne lui communiquant pas les études réalisées par le Cemagref et en retenant son offre alors qu'elle n'était pas régulière ;
- la maîtrise d'oeuvre a également commis une faute en ne justifiant pas de la solution technique envisagée ni de son efficacité dans le temps et en ne précisant pas dans le dossier de consultation les propriétés attendues de l'apatite ;
- elle justifie des préjudices dont elle demande réparation ;
- l'allongement de la durée du chantier a occasionné des surcoûts indirects du fait des intempéries et justifie l'actualisation ainsi que la révision des prix ;
- les pénalités de retard sont injustifiées et présentent un caractère manifestement excessif.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 17 juin 2016 et le 20 janvier 2017, la commune de Puisserguier conclut :
- à titre principal au rejet de la requête ;
- par la voie de l'appel incident, à la fixation du solde du marché à la somme de 248 933,99 euros hors taxes en sa faveur ;
- à titre subsidiaire, à la condamnation solidaire du cabinet Cetur Languedoc-Roussillon, des sociétés Cetur Ingénierie, Abello et Socotec et de M. C... à la garantir de toute condamnation prononcée à son encontre ou à prendre en charge la différence pouvant résulter d'un éventuel rétablissement du solde du marché en sa défaveur ;
- à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de toute partie perdante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.



Elle soutient que :
- les moyens soulevés par la société Sade CGTH sont irrecevables comme formés sur une cause juridique distincte de sa demande de première instance ;
- ses moyens ne sont pas fondés ;
- le montant total hors taxes du marché retenu par les premiers juges est erroné ;
- le maître d'oeuvre a commis des fautes en rédigeant le dossier de consultation des entreprises et en établissant une proposition de décompte général ;
- la société Sade CGTH a également commis une faute en ne vérifiant pas la cohérence des documents soumis à la consultation.


Par des mémoires en défense, enregistrés les 20 juin 2016, 20 juillet 2016 et 24 février 2017, le cabinet Cetur Languedoc-Roussillon et la société Cetur Ingénierie concluent :
- à titre principal, au rejet de la requête, à ce qu'une somme de 4 500 euros soit mise à la charge de la société Sade CGTH au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et à ce qu'une somme de 13 euros soit mise à la charge de cette société au titre des frais de plaidoirie ;
- à titre subsidiaire, au rejet des conclusions d'appel en garantie formées par la commune de Puisserguier ;
- ou à la limitation de leur part commune de responsabilité à 3 %.


Ils soutiennent que :
- les demandes présentées sur le fondement des travaux supplémentaires sont irrecevables comme fondées sur une cause juridique distincte ;
- les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés ;
- les conclusions d'appel en garantie de la commune de Puisserguier sont irrecevables en tant qu'elles ne précisent pas leur fondement juridique ;
- ils n'ont commis aucune faute.


Par un mémoire en défense, enregistré le 5 juillet 2016, la société Abello conclut à sa mise hors de cause et à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la commune de Puisserguier au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.


Elle soutient que les moyens soulevés par la commune de Puisserguier à son encontre ne sont pas fondés.


Par un mémoire en défense, enregistré le 28 novembre 2016, la société Socotec France conclut :
- à titre principal, au rejet de la requête ;
- à titre subsidiaire, à sa mise hors de cause et au rejet des conclusions d'appel en garantie formées à son encontre par la commune de Puisserguier ;
- ou à la limitation de sa part de responsabilité à la somme de 15 300 euros et à la condamnation du cabinet Cetur Languedoc-Roussillon et de la société Cetur Ingénierie à la relever et la garantir de toute condamnation prononcée à son encontre ;
- à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la commune de Puisserguier au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :
- la demande d'appel en garantie formée par la commune de Puisserguier à son encontre est irrecevable comme ne présentant aucun moyen ;
- le litige est étranger à la mission qui lui a été confiée ;
- sa part de responsabilité ne saurait dépasser dix fois le montant des honoraires perçus, conformément à l'article 5 des conditions générales de la commande de contrôle technique ;
- les erreurs ou omissions contenues dans le dossier de consultation justifient qu'elle soit garantie par la maîtrise d'oeuvre de toute condamnation prononcée à son encontre.


Vu les autres pièces du dossier.

Vu :
- le code des marchés publics ;
- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Héry,
- les conclusions de M. Thiele, rapporteur public,
- et les observations de Me E..., représentant la société Sade CGTH, de Me A..., représentant la commune de Puisserguier et de Me B..., représentant le cabinet Cetur Languedoc-Roussillon et la société Cetur Ingénierie.

Une note en délibéré de la société Sade CGTH a été enregistrée le 29 mars 2017.


1. Considérant que la commune de Puisserguier a conclu le 23 juillet 2010 avec un groupement conjoint composé notamment des sociétés Sade CGTH et Abello un marché à procédure adaptée portant sur la réalisation d'un réseau de transport d'eaux usées et la création d'une station d'épuration, la maîtrise d'oeuvre du projet étant assurée par le cabinet Cetur Languedoc-Roussillon et la société Cetur Ingénierie ; que la société Sade CGTH relève appel du jugement du 17 juillet 2015 du tribunal administratif de Montpellier en tant qu'il n'a pas fait droit à sa demande tendant à la condamnation solidaire de la commune de Puisserguier, du cabinet Cetur Languedoc-Roussillon et de la société Cetur Ingénierie à lui verser la somme de 1 210 510,49 euros hors taxes au titre du règlement de ce marché ; que, par la voie de l'appel incident, la commune de Puisserguier sollicite la réformation de ce jugement en tant qu'il a limité le solde du marché en sa faveur à la somme de 190 319,30 euros ;

Sur les conclusions d'appel principal :

En ce qui concerne les surcoûts liés à la fourniture d'apatite :

2. Considérant que, contrairement à ce que soutient la commune de Puisserguier, la société Sade CGTH a signé avec réserves l'ordre de service n° 5 acceptant l'apatite, ses réserves portant notamment sur le prix ; que, par suite, la fin de non-recevoir opposée par la commune de Puisserguier et tirée de l'irrecevabilité des conclusions de la société Sade CGTH, en tant qu'elles portent sur l'indemnisation de surcoûts liés à la fourniture d'apatite, doit être écartée ;

3. Considérant, en premier lieu, que le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) prévoit la mise en place d'un système de déphosphatation par l'utilisation d'apatite, l'article 2.2.4. disposant que ce minerai doit être non friable et de granulométrie supérieure à 1 mm avec une teneur minimale de 70 % d'apatite et au maximum de 60 mg/kg d'impureté en uranium ; que cet article impose au titulaire de livrer dès l'attribution du marché un échantillon de ce minerai au Cemagref à fin de validation de son potentiel de déphosphatation, cette validation se déroulant sur une période maximale de 3 mois ; qu'enfin, le même article précise qu'en cas de non-conformité, le constructeur a la charge de sélectionner une autre qualité d'apatite conforme aux attentes du maître de l'ouvrage ;

4. Considérant que le maître d'oeuvre a appelé l'attention de la société Sade CGTH sur les conclusions d'une analyse réalisée par le Cemagref sur des apatites similaires à celle présentée par la société lors des négociations et aux termes de laquelle leur potentiel en termes de déphosphatation n'était pas assuré au-delà de trois ans, en demandant à la société Sade CGTH si celle-ci avait d'autres solutions ; que cette demande, effectuée avant que ne soit signé le marché, ne saurait être interprétée comme un refus de validation de l'apatite envisagée ;

5. Considérant que la société Sade CGTH, ainsi alertée par le maître d'oeuvre sur le risque de non-conformité du minerai qu'elle se proposait d'utiliser, a expressément indiqué à celui-ci avant la signature du marché qu'elle était en mesure de proposer " différentes solutions quant à la provenance, la transformation ou la fabrication de l'apatite " ; que si elle a fait état à ce stade d'une possible défaillance d'un fournisseur et de la mise en place éventuelle d'une autre procédure de déphosphatation, elle ne peut être regardée comme ayant ainsi émis des réserves sur la possibilité de fournir un minerai conforme aux dispositions contractuelles, auxquelles le maître d'ouvrage aurait implicitement consenti en lui attribuant le marché ;

6. Considérant qu'il résulte de l'instruction et qu'il n'est pas contesté par la société Sade CGTH que celle-ci n'a pas respecté les stipulations susmentionnées du CCTP qui lui imposaient de remettre un échantillon d'apatite dès l'attribution du marché ; que cette dernière a ensuite initié un programme de recherches visant notamment à la production industrielle d'apatite ; que le 10 juin 2011, la société Sade CGTH a informé le maître d'oeuvre de l'état d'avancement de ses recherches et a sollicité une prolongation des délais contractuels de 3 mois ; que, dès lors que la société Sade CGTH a ainsi fait part à la commune des difficultés rencontrées pour fournir une apatite répondant aux conditions contractuelles, il ne saurait être déduit de l'ordre de service du 27 juillet 2011 prolongeant le délai d'exécution du marché de trois mois et mentionnant les recherches sur l'apatite ainsi que divers autres travaux, une volonté commune des parties sur la mise en oeuvre d'un programme de recherche et d'industrialisation de l'apatite ; que, pour les mêmes motifs, la société requérante ne saurait se prévaloir de cet ordre de service pour fonder sa demande d'indemnisation au titre des travaux supplémentaires résultant du programme de recherches lancé à sa seule initiative ;

7. Considérant que la commune de Puisserguier a expressément indiqué lors d'une réunion le 21 décembre 2011 à laquelle participait la société requérante, que le bon fonctionnement du produit devait être assuré pour une durée d'un an, conformément aux stipulations contractuelles ; qu'elle a ainsi admis l'apatite fournie par la société Sade CGTH et pour laquelle le Cemagref a indiqué que les qualités cinétiques du produit risquaient de ne pas être pérennes au-delà de deux ans ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le maître d'ouvrage aurait modifié unilatéralement les conditions du contrat en exigeant la fourniture d'une apatite dont les qualités de déphosphatation devaient se maintenir pendant trois années, au-delà du délai de garantie d'un an ;

8. Considérant, en second lieu, que les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique, commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en oeuvre ;

9. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit aux points 3 et 4, il ne résulte pas de l'instruction que la société Sade n'était pas en mesure de répondre à l'offre à laquelle elle s'était portée candidate, compte tenu notamment des assurances données par elle dans son courrier du 30 juin 2010, avant la signature du marché ; que, par suite, la commune de Puisserguier n'a pas commis de faute en retenant son offre ;

10. Considérant que le CCTP mentionnait précisément le type d'apatite à fournir ; qu'il indiquait clairement qu'un échantillon devait être soumis après attribution du marché à la validation du Cemagref ; que les exigences du maître d'ouvrage sur ce point n'étaient pas fondées sur des essais antérieurs réalisés par le Cemagref sur des minerais similaires à celui présenté par la société Sade CGTH avant l'attribution du marché ; qu'il était en outre loisible à la société requérante de se rapprocher de cet organisme afin d'obtenir, le cas échéant, des indications complémentaires sur les travaux réalisés par celui-ci dans ce domaine ; que, par suite, l'absence, dans le dossier de consultation, d'information sur des essais antérieurs effectués par le Cemagref sur l'apatite n'est pas constitutive d'une faute ;

11. Considérant que comme il vient d'être dit, le CCTP prévoit, d'une part, les caractéristiques attendues pour l'apatite, en termes de friabilité, de granulométrie et de composition et, d'autre part, la validation par le Cemagref du minerai fourni ; que la pérennité des propriétés du minerai au-delà du délai de garantie d'un an n'étant pas une condition préalable à sa validation, la société Sade CGTH ne peut utilement soutenir que le maître d'ouvrage n'aurait pas défini ses besoins avec suffisamment de précision en ne faisant pas état de ce que les propriétés de l'apatite devaient être maintenues sur trois ans ;

12. Considérant que, pour les motifs énoncés au point 10, la responsabilité des maîtres d'oeuvre ne saurait être recherchée du fait du défaut de précision des documents contractuels sur les caractéristiques attendues du produit ;

En ce qui concerne l'actualisation et la révision des prix :

13. Considérant qu'aux termes de l'article 18 du code des marchés publics : " (...) II. - Un prix définitif peut être ferme ou révisable./ III. - Un prix ferme est un prix invariable pendant la durée du marché. Toutefois, il est actualisable dans les conditions définies ci-dessous./ (...) Lorsqu'un marché est conclu à prix ferme pour des fournitures ou services autres que courantes ou pour des travaux, il prévoit les modalités d'actualisation de son prix. (...) Le prix ainsi actualisé reste ferme pendant toute la période d'exécution des prestations et constitue le prix de règlement. (...) IV. - Un prix révisable est un prix qui peut être modifié pour tenir compte des variations économiques dans les conditions fixées ci-dessous. Lorsque le prix est révisable, le marché fixe la date d'établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de sa mise en oeuvre. (...) V. - Les marchés d'une durée d'exécution supérieure à trois mois qui nécessitent, pour leur réalisation, le recours à une part importante de fournitures notamment de matières premières dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, comportent une clause de révision de prix incluant une référence aux indices officiels de fixation de ces cours (...) " ;

14. Considérant que l'article 3.4. du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) prévoit que les prix sont fermes et actualisables, les prix du marché étant réputés établis sur la base des conditions économiques au jour de la remise des offres moins 10 jours et par l'application de l'index national TP 01 ; que la société Sade CGTH n'a émis aucune réserve sur le bien-fondé de cette clause dont elle a demandé l'application ; que dès lors, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, elle n'est pas fondée à invoquer, pour écarter l'application de cette clause du contrat, la variation des prix survenue entre juin 2010, date d'établissement de son offre, et décembre 2011 ;

15. Considérant que le CCAP ne prévoit pas l'application d'une clause de révision des prix ; que la société Sade CGTH, en se bornant à solliciter le versement d'une somme dont le montant est, au demeurant, strictement identique à celui sollicité au titre de l'actualisation des prix, ne peut prétendre à la révision ainsi demandée ;

En ce qui concerne les pénalités de retard :

16. Considérant qu'aux termes de l'article 20 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux : " 20.1. En cas de retard imputable au titulaire dans l'exécution des travaux, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché ou d'une tranche pour laquelle un délai d'exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué une pénalité journalière de 1/3 000 du montant hors taxes de l'ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande. Ce montant est celui qui résulte des prévisions du marché, c'est-à-dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus ; il est évalué à partir des prix initiaux du marché hors TVA (...)/ 20.1.1. Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre (...) " ; que l'article 4.3. du CCAP prévoit l'application d'une pénalité journalière de 1/1 000 du montant du marché ;

17. Considérant que la commune de Puisserguier a appliqué 125 jours de pénalité à son cocontractant ; que le délai pris par la société Sade CGTH pour effectuer les recherches sur l'apatite ne résulte, pour les motifs ci-dessus énoncés, ni d'une demande du maître d'ouvrage ni d'une exigence de pérennité des propriétés de l'apatite sur trois ans ; qu'il n'est pas non plus la conséquence d'une stipulation contractuelle ; que, par suite, ce délai ne saurait être exclu du décompte des jours de pénalité ;

18. Considérant que les travaux ont été réceptionnés avec effet au 8 février 2012, à l'exception des prestations portant sur l'apatite, la voirie et l'aménagement paysager ; que, dès lors que l'ensemble des prestations prévues par le contrat n'a pas été effectué, la réception totale des travaux ne pouvait être alors prononcée ; que, par suite, les pénalités de retard ont été à bon droit calculées à partir du 10 juillet 2012, date à laquelle l'intégralité des prestations contractuelles a été réalisée ;

19. Considérant toutefois que le délai contractuel de validation de l'échantillon d'apatite par le Cemagref a été fixé à trois mois ; que cette validation a été effectuée avec 73 jours de retard, dont 28 ont fait l'objet d'une prolongation par ordre de service ; que le retard de 45 jours restant, non imputable à la société Sade CGTH, doit par suite être déduit du nombre total de jours de retard retenu à l'encontre de la société requérante ; que, par suite, le nombre de jours de pénalités doit être fixé à 80 jours ; que compte tenu du montant total hors taxes du marché, dont l'acte d'engagement ne comporte pas de répartition des tâches et du paiement entre les membres du groupement conjoint, le montant des pénalités doit ainsi être fixé à 240 881,19 euros ;

20. Considérant que si la société Sade CGTH fait valoir que la commune de Puisserguier n'a subi aucun préjudice réel du fait des retards survenus dans l'exécution des travaux, il ne résulte pas de l'instruction que les pénalités qui lui sont infligées, qui représentent moins de 20 % du montant du marché, présentent un caractère manifestement excessif ;

21. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le montant des pénalités doit être ramené à la somme de 240 881,19 euros ; que, compte tenu du montant du marché s'élevant à 3 651 378,06 euros TTC, actualisation des prix comprise, et du montant total des acomptes versés à la société requérante, de 3 492 681,08 euros TTC, le solde du marché doit être fixé à 82 184,21 euros en faveur de la commune de Puisserguier ;

Sur les conclusions d'appel incident et d'appel provoqué :

22. Considérant que pour les motifs exposés au point 18, le montant des pénalités appliquées à la société Sade CGTH a été ramené à la somme de 240 881,19 euros ; que, par voie de conséquence, les conclusions d'appel incident de la commune de Puisserguier portant sur l'application d'un montant de pénalités supérieur ne peuvent qu'être rejetées ;

23. Considérant que le solde du marché fixé par le présent arrêt est créditeur en faveur de la commune de Puisserguier ; que, par suite, ses conclusions d'appel provoqué tendant à ce que les autres intervenants à la construction soient condamnés à la garantir de toute condamnation prononcée à son encontre doivent être rejetées ;

24. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Sade CGTH est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, par ailleurs suffisamment motivé, le tribunal administratif de Montpellier a fixé le solde du marché à la somme de 190 319,30 euros en sa défaveur ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

25. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de laisser à la charge des parties les sommes demandées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;




D É C I D E :




Article 1er : La somme de 190 319,30 euros dont la société Sade CGTH a été déclarée débitrice envers la commune de Puisserguier par le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 17 juillet 2015 au titre du décompte général et définitif du lot n° 2 du marché de travaux de construction d'une station d'épuration et de son réseau de transport est ramenée à 82 184,21 euros.

Article 2 : Le jugement du 17 juillet 2015 du tribunal administratif de Montpellier est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société SADE CGTH, à la commune de Puisserguier, au cabinet Cetur Languedoc-Roussillon, aux sociétés Cetur Ingénierie, Abello et Socotec France et à M. D... C....


Délibéré après l'audience du 27 mars 2017, où siégeaient :

- M. Moussaron, président,
- Mme Steinmetz-Schies, président assesseur,
- Mme Héry, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 10 avril 2017.
9
N° 15MA03854

 

Code

2017 05 17 N° 15MA03854


 

 

La méthode de notation ne doit pas fausser le jeu normal des critères

La méthode de notation ne doit pas fausser le jeu normal des critères

 

le 15/05/2017

 

Le Conseil d'Etat va avoir l'occasion de compléter prochainement sa jurisprudence sur les méthodes de notation irrégulières. La technique choisie dans l'affaire soumise à la haute juridiction, conduit à retenir systématiquement l'offre moins la chère et non celle économiquement la plus avantageuse.

 

Les obligations de publicité et de mise en concurrence imposent aux acheteurs publics, en cas d'appel d'offres, d'indiquer les critères et leur valeur, pondération ou hiérarchisation. La méthode de notation est, quant à elle, librement définie. Cette liberté tient à l'appréciation subjective faite par le pouvoir adjudicateur sur les mérites respectifs des offres. La méthode de notation n'a pas à être obligatoirement communiquée aux candidats. De plus, le juge n'exerce aucun contrôle sur le choix de cette méthode. « Mais on ne peut admettre que le juge ferme les yeux sur des méthodes qui sont irrégulières », relève le rapporteur public, Gilles Pellissier. Est irrégulière la méthode, qui «  en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, est par elle-même de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en oeuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie » (CE, 3 novembre 2014, commune de Belleville-sur-Loire). La jurisprudence contient déjà quelques illustrations de méthodes irrégulières.

 

L'affaire opposant le ministère de la Défense à la société Techno Logistique permet de faire une nouvelle application des principes dégagés par la jurisprudence de 2014. En l'espèce, une procédure a été engagée pour la passation d'un marché de travaux de bourrellerie aéronautique. La société Techno Logistique, candidat évincé, a saisi le juge du référé précontractuel d'une demande d'annulation. Par une ordonnance rendue fin 2016, le magistrat montpelliérain a fait droit à sa demande. Il a estimé que la méthode de notation retenue pour le critère du prix, pondéré à 60%, est irrégulière. Dès lors, l'entreprise requérante a été lésée. Selon le rapporteur public, le juge a commis une erreur. En effet, au regard des dispositions de l'article 6 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, le marché doit être qualifié de marché public de défense. Or, pour de tels marchés, les pouvoirs du juge du référé précontractuel sont limités. « Il peut seulement ordonnancer à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations. Il ne peut pas annuler la procédure », relève Gilles Pellissier. Il invite donc le Conseil d'Etat à annuler l'ordonnance pour ce motif.

 

Une méthode de notation irrégulière

En l'espèce, la méthode de notation retenue pour le critère prix, pondéré à 60%, conduite à attribuer 20/20 à l'offre la moins chère et 0/20 à l'offre la plus chère. « Cette méthode revient à neutraliser les deux critères de sélection. Au final, elle conduit à retenir l'offre la moins chère et non pas l'offre économiquement la plus avantageuse », observe le rapporteur public. La jurisprudence a déjà validé des méthodes qui permet de donner la note maximum à la meilleure offre (voir par exemple, CE, 15 février 2013, société SFR ou encore CE, 17 juillet 2013, société Aeromécanic). Mais, « si la distorsion est si forte qu'elle fausse le jeu normal des critères, elle entache la procédure de passation. »

 

Ainsi, le Conseil d'Etat a eu l'occasion de sanctionner une méthode de notation qui conduit à l'attribution de notes négatives (CE, 18 décembre 2012, département de la Guadeloupe), ou qui ne permet pas de retenir l'offre économiquement la plus avantageuse (CE, 1er juillet 2015, SNEGSO ; CE, 3 novembre 2014, commune de Belleville-sur-Loire). « La méthode retenue ici par le ministère de la Défense fausse encore plus clairement la pondération. Elle prive l'entreprise qui a obtenu 0/20 au critère prix d'obtenir le marché, quel que soit l'écart de prix avec les autres, alors même qu'elle aurait pu être la meilleure offre sur les deux autres critères », indique-t-il. La distorsion aboutit ainsi à neutraliser les autres critères pour le candidat le moins bien classé. La méthode est donc bien irrégulière. Pour autant, cela n'implique pas nécessairement une lésion du candidat évincé. Or, en l'espèce, le rapporteur public estime que la société Techno Logistique n'avait aucune chance de remporter le marché. Elle a obtenu une note inférieure à l'attributaire sur le critère de la valeur technique et la même note sur le critère social. Il invite donc la haute juridiction, après avoir annulé l'ordonnance, à rejeter la requête en référé de la société Techno Logistique. Au CE de trancher.

 

 

 

 

© achatpublic.info Par : Mlle Emmanuelle Maupin

 

CE, 3 novembre 2014, commune de Belleville-sur-Loire

Le CE rappelle que les "méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en oeuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie".

 

CE, 15 février 2013, société SFR

Le CE juge que "si le pouvoir adjudicateur ne peut se contenter de rappeler le délai minimum prévu par l'article 80 du code des marchés publics pour satisfaire aux obligations prévues à cet article, il résulte toutefois de l'instruction que les courriers adressés à la société SFR indiquaient, pour chacun d'entre eux, que le contrat serait conclu " dans le délai de 16 jours à compter de la notification du rejet ", soit le 22 septembre 2012, dès lors qu'il est constant que la notification du rejet des offres de la société requérante est intervenue le 6 septembre 2012 ; que la société requérante n'est, dès lors, pas fondée à soutenir que le département de l'Allier aurait méconnu les dispositions de l'article 80 du code des marchés publics quand bien même le délai de suspension que le pouvoir adjudicateur avait choisi de s'imposer était d'une durée identique à celle du délai minimum prévu par le législateur".

 

CE, 17 juillet 2013, société Aeromécanic

Pour le CE, "il ne résulte pas de l'instruction que les explications fournies par la société Sabena Technics DNR en réponse à la demande de précisions du ministère de la défense, justifiant notamment la faiblesse de son prix par le recours à des prestations de mécaniciens plutôt que d'ingénieurs pour certaines tâches et par une planification optimale de ces tâches en application de travaux de recherche conduisant à regrouper les interventions, ne seraient pas satisfaisantes et révèleraient des insuffisances techniques de nature à compromettre la bonne exécution du marché ; qu'il résulte en outre de l'instruction que ces prix correspondent à ceux pratiqués dans le cadre de deux précédents marchés équivalents, conclus en 2002 et 2005 ; qu'il résulte de ce qui précède que l'Etat n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en n'éliminant pas l'offre de la société Sabena Technics DNR comme anormalement basse".

 

CE, 18 décembre 2012, département de la Guadeloupe, 362532

les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent, lorsqu'ils choisissent d'évaluer les offres par plusieurs critères pondérés, recourir à des méthodes de notation conduisant à l'attribution, pour un ou plusieurs critères, de notes négatives. En effet, une telle note, en se soustrayant aux notes obtenues sur les autres critères dans le calcul de la note globale, serait susceptible de fausser la pondération relative des critères initialement définie et communiquée aux candidats.

 

CE, 1er juillet 2015, SNEGSO

Pour le CE, « en jugeant, après avoir relevé que le marché était un marché global divisé en dix lots techniques et que le pouvoir adjudicateur avait décidé, pour la mise en oeuvre du critère du prix, de procéder à une notation lot par lot, avant de faire la moyenne arithmétique des différentes notes obtenues pour calculer une note globale, que la méthode de notation ainsi utilisée n'était pas entachée d'irrégularité, alors qu'il ressortait des pièces du dossier soumis à son examen que le calcul de la note globale ne permettait pas de tenir compte de la grande disparité des valeurs des différents lots ni, par suite, d'identifier l'offre dont le prix était effectivement le plus avantageux, la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit ».


 

 

Sourcing : en avant marche !

Directeur des achats de Pôle Emploi, Philippe Maraval a plaidé en faveur de l'usage du sourcing dans la commande publique lors des dernières universités de la CDAF. Car il permet à l'acheteur d'ajuster le besoin à l'offre, d'inciter les entreprises à candidater, d'éliminer les clauses « tueuses de concurrence ». Autant d'atouts qui contrebalancent largement les risques.

 

 « Le sourcing n'est pas un supplément d'âme, mais un élément d'efficacité de l'achat public ». Pour Philippe Maraval, c'est clair et net et il n'y a pas à barguigner. « Principe cardinal » de la commande publique, la mise en concurrence, pour atteindre son plein rendement, nécessite d'être préparée. « L'achat public, ce n'est pas un colloque singulier entre un donneur d'ordre et un fournisseur, sauf à de rares exceptions comme dans le domaine de la santé », a-t-il rappelé. Dans cette logique, l'acheteur doit travailler à inciter des fournisseurs « nombreux et compétents » à soumissionner : « La publication d'un DCE n'est jamais une bouteille à la mer », a martelé le directeur des achats de Pôle Emploi, « les entreprises candidates ne doivent pas tomber des nues en découvrant l'avis de publication».

 

Une publicité qu'il estime de toute façon « insuffisante pour les dossiers ambitieux. » A l'occasion des dernières universités de l'achat organisées par la CDAF à Issy-les-Moulineaux, il a donc logiquement plaidé la cause du sourcing - désormais consacré par l'article 4 du décret marchés de mars 2016 - qu'il définit comme l'ensemble des contacts ou réunions avec les fournisseurs avant la période de mise en concurrence et qui sont destinés à prendre connaissance de plusieurs éléments (produits, prix, acteurs) ou de mettre à jour ces données. La technique est à ses yeux parée de bien des atouts. Elle permet dans un premier temps de confronter le besoin du prescripteur au réel, techniquement et financièrement.  Existe-t-il une offre ? Quel est le rapport de forces entre les différents opérateurs économiques ? L'enveloppe budgétaire prévue est-elle adéquate ? Le travail en amont fournit à l'acheteur des tarifs de référence et l'aide à comprendre la décomposition des coûts. Questionner des fabricants sur ce qui renchérit un prix (par exemple des ourlets s'agissant de vêtements de travail) facilite ainsi l'identification d'éventuels gaspillages.

 

Les clauses « tueuses de concurrence »

Le sourcing permet aussi d'étalonner la qualité - de la médiocrité à l'excellence - et de la distinguer de la simple conformité dans un secteur donné. Atout indéniable, il minimise la défection d'une partie des candidats potentiels, voire l'appel d'offres infructueux, lorsque le service achat, en échangeant avec les entreprises, se rend compte des exigences inappropriées « tueuses de concurrence » qui vont « créer des barrières non désirées », à l'image de délais de livraison inadaptés au mode de production. Dialoguer avec les fournisseurs, c'est aussi optimiser l'allotissement, évaluer l'intérêt d'une variante, s'enquérir de l'état de leurs carnets de commande pour réfléchir au calendrier de la procédure. Cependant le sourcing est aussi un « exercice de communication » aux yeux de Philippe Maraval.

 

 « On peut envoyer des messages aux outsiders en leur disant : l'appel d'offres est ouvert et le champion du secteur n'a pas le monopole du marché ». C'est aussi le moment d'expliquer les changements de stratégie, comme l'insertion de clauses sociales ou alors la primauté donné au critère prix en cas de difficultés budgétaires. Même s'il est reconnu par la réglementation, le dispositif comporte toutefois une part de risque, d'autant qu'il est encore mal compris par le juge, comme a pu le constater le maire de Rodilhan, condamné à une peine de prison (lire notre article). Il faut tracer le travail accompli à l'image de la ville de Versailles qui a conçu une « fiche de prospection et d'entretien » et éviter les chausse-trappes du type du CCTP orienté au profit d'une solution. « Les risques ne contrebalancent les apports du sourcing », assure Philippe Maraval.

 

 

Ne pas s'éparpiller

Comment alors s'atteler à la tâche ? Plusieurs moyens existent. Le plus simple est d'aller à la rencontre des entreprises, en se rendant dans les salons professionnels, et lors de rendez-vous individuels qui peuvent être combinés avec la visite des usines et ateliers. Certaines personnes publiques, comme les villes de Limoges et de Strasbourg, UniHA ou le groupement des acheteurs publics de la Nièvre, prennent aussi l'initiative d'inviter les entreprises lors de conventions. La brigade des sapeurs-pompiers de Paris a l'habitude de tester des produits innovants en prenant le soin d'établir des conventions de prêt de matériel avec les entreprises. Le ministère de la Défense utilise volontiers la demande d'information (request for information, RFI, en anglais). La dernière en date, pour laquelle les entreprises pouvaient apporter des éléments jusqu'au 15 mai, a été lancée par l'armée de l'air qui souhaite sonder le marché au sujet  d'un projet de conception-réalisation au profit de la rénovation d'un bâtiment. De son côté, la ville de Royan, qui connaissait mal les acteurs du secteur de l'affichage numérique, a choisi de les sensibiliser à un projet de marché via à un avis sur son profil d'acheteur pendant un mois, afin de récupérer de la documentation sur les types de matériel. C'est une règle de bon sens mais l'acheteur modulera ses efforts en fonction de l'importance financière ou stratégique du marché. S'éparpiller, harceler les entreprises et s'asphyxier en réclamant des tonnes de documents que personne n'aura le temps d'exploiter sera même contre-productif.

 

© achatpublic.info Par : M. Jean-Marc Binot


 

 
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